Во всех предусмотренных ст. 446 ГК случаях постановление арбитража представляет собой обычное решение по преобразовательному иску. Указанное решение выступает в такого рода делах в роли суррогата соглашения. При этом в споре о редакции отдельных условий формула решения становится частью договора, а при рассмотрении преддоговорного спора, связанного с понуждением заключить договор, в самом решении воспроизводится его редакция. По указанной причине сторона, обратившаяся в суд с требованием о понуждении заключить договор, должна в силу ст. 104 АПК РФ представить подготовленный ею проект договора, который трансформируется в соответствии с принятым решением в заключенный договор. А само решение арбитража, будучи юридическим фактом, завершает необходимый юридический состав.

Рассмотрение судом споров, возникших в связи с требованием истца обязать ответчика заключить договор и в равной мере по поводу разрешения преддоговорного спора относительно конкретных условий, входит в компетенцию судебной системы вообще и конкретного суда в частности, исходя из общих правил о подведомственности и подсудности гражданских споров. Вся особенность состоит лишь в том, что для возбуждения спора об обязанности заключить договор необходимо соответствующее указание в ГК или в ином законе, а для разрешения спора по конкретным условиям – предварительное соглашение сторон (если иное не предусмотрено в законе).

Распространение на соответствующие споры общего режима подкрепляется, помимо прочего, ст. 22 АПК РФ. Она называет в числе экономических споров, разрешаемых арбитражным судом, споры «о разногласии по договору, заключение которого предусмотрено законом или передача разногласия по которому на разрешение арбитражного суда согласована сторонами», никоим образом их в дальнейшем не выделяя.

В литературе отмечалось, что «возможность передачи спора, возникающего при заключении договора, может быть предусмотрена в самом договоре. Эти условия договора в деловом обороте принято называть арбитражной оговоркой. В таком условии договора может быть указан суд, на разрешение которого стороны договорились передать возникший спор»[369].

Приведенное положение может быть дополнено. Во-первых, сторонам не предоставлено права ни выбирать судебную систему, ни определять конкретную подведомственность и подсудность гражданских споров, если только речь не идет о достигнутом согласии передать дело на рассмотрение третейского суда. Во всяком случае, с точки зрения процессуальной, решение соответствующих вопросов не связано с предметом спора: оно одинаково вне зависимости от того, идет ли речь о преддоговорном или каком-либо ином споре.

Во-вторых, условие, включающее «арбитражную оговорку», имеет сложную правовую природу. Как подчеркнуто в ст. 16 Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже», арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора. Решение третейского суда о том, что договор ничтожен, не влечет за собой в силу закона недействительность арбитражной оговорки. При этом арбитражная практика считает, что и прекращение (расторжение договора) не влияет на действительность арбитражной оговорки[370]. Есть основания полагать, что такое же решение должно быть вынесено в ситуации, когда достигнуто соглашение о передаче дела в третейский суд между сторонами, ни одна из которых не является иностранцем. Национальная принадлежность стороны не влияет на юридическую природу соответствующего соглашения.

Особый порядок установлен ст. 507 ГК применительно к случаю, когда между сторонами возникли разногласия при заключении одного из наиболее распространенных договоров – поставки. Речь идет о последствиях получения оферентом сообщения адресата оферты, содержащего предложение согласовать отдельные условия, включенные в оферту. Получив такое предложение, оферент должен в течение тридцати дней с момента его поступления или в иной срок, установленный в законе или в достигнутом соглашении, принять меры по согласованию соответствующих условий или письменно уведомить другую сторону об отказе от заключения договора. В противном случае оференту придется возместить убытки, которые им причинены уклонением от согласования договорных условий.

По своей юридической природе указанная ситуация представляет собой случай возникновения обязательства возместить убытки, основанием которого служит закон или, точнее, предусмотренный в нем юридический факт – непринятие мер к согласованию. Цель введения данного обязательства как будто бы ясна: она состоит в устранении неопределенности во взаимоотношениях сторон путем перенесения риска на того, кто такую неопределенность породил.

Однако некоторые сомнения возникают. Как уже отмечалось, речь идет о связанных с приведенной нормой определенных трудностях у поставщиков, которым по роду своей деятельности необходимо заключать большое количество договоров. Кроме того, остаются неясными по крайней мере два обстоятельства. Одно из них – распространяется ли соответствующая норма на случаи, когда у адресата оферты возникла потребность в согласовании дополнительных, не включенных в нее условий? На этот вопрос, очевидно, должен последовать скорее всего отрицательный ответ. Другое неясное обстоятельство – как доказать возникновение убытков у адресата оферты, если учесть, что основной этап – согласование условий – не пройдет? А это означает наличие у второй стороны возможности ссылаться на то, что условия адресата оферты оферент все равно бы не принял. Очевидно, такого рода возражения должны будут учитываться судом.

Статья 426 ГК называет публичным договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).

Приведенная статья объединяет пять норм. Первая запрещает коммерческой организации при наличии соответствующих обстоятельств отказываться от заключения договора. Вторая исключает возможность в случае отсутствия прямых указаний в законе и иных правовых актах оказывать какое-либо предпочтение кому-либо при заключении договора, в том числе и при определении цены и других условий заключенного договора. Третья норма предоставляет потребителю возможность обязать контрагента заключить с ним договор с помощью суда. Четвертая признает договорные условия, противоречащие требованиям ст. 426 ГК, ничтожными. Наконец, пятая содержит специальные правила о возможности издания Правительством Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, норм, обязательных для сторон публичного договора.

Режим публичных договоров является исключением из того общего, который опирается на принцип «свободы договоров». Указанное исключение представляет собой один из случаев действия публичного начала в гражданском праве. Режим «публичных договоров» прямо противоположен режиму «свободы договоров», наиболее полно выражающему частно-правовые начала, составляющие основу гражданского права.

По своей природе нормы о публичном договоре являются антиподом тех, которые закрепляют «свободу договоров», потому, что последняя наиболее полно выражает частно-правовые начала, составляющие основу гражданского права.

Публичный интерес отражается во многих гражданско-правовых нормах и за пределами ст. 426 ГК. Именно этот интерес подталкивает государство ко «вмешательству в частные дела». В ряде случаев цель вмешательства однозначна. Примером может служить п. 4 ст. 401 ГК, в силу которого ничтожным признается заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Указанная цель связана с более общей – обеспечением нормального правопорядка в стране.