Отсылка, о которой идет речь, может быть определенным образом ограничена, с тем чтобы сохранить в некоторой части приоритет ГК. Так, в силу п. 3 ст. 492 ГК к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Сходное правило содержится и в п. 3 ст. 730 ГК (имеется в виду, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними). Обе эти нормы, предвидя возможность коллизии между законами о защите прав потребителей и принятым на любом уровне актом, в том числе и федеральным законом, заранее отдают предпочтение первому закону.

Особый случай имеет место, когда императивная норма определяет круг вопросов, которые должны согласовать в договоре стороны. Так, допуская прекращение обязательств путем соглашения об отступном, ст. 409 ГК требует, чтобы размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались сторонами.

В ГК встречаются отсылочные нормы, в определенной мере отличающиеся от выделенных выше разновидностей. В частности, в них может быть указано на то, что отдельные особенности договорного типа определяются законом или иным правовым актом (п. 3 ст. 454 ГК – применительно к договорам купли-продажи), может содержаться отсылка и к законам о данном виде договоров (например, в ст. 938 ГК в отношении требований, которым должны удовлетворять страховые организации, порядка лицензирования их деятельности, а также осуществления государственного надзора за нею содержится отсылка к законам о страховании) либо прямо называться закон (например, в ст. 768 ГК так произошло с законом о подряде для государственных нужд). Особым адресатом отсылки могут служить стандарты (см., например, п. 1 ст. 474 ГК в отношении проверки качества товаров в договоре купли-продажи). Наряду с правовыми актами возможны отсылки к принятым в соответствии с ними обязательным правилам (ст. 517 ГК – о необходимости возвратить тару при договоре поставки или п. 4 ст. 469 ГК – о требованиях к качеству продаваемого товара).

Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда.

Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше. Поэтому отождествление обычаев с «правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки»[91], очевидно, характеризует лишь обычай как таковой, т. е. как род, а не его вид.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно – вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом.

Учитывая, очевидно, отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев (в частности, автор имел в виду издание сборников обычаев, применяемых в различных морских портах). Признавая, что «под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота», он назвал сомнительной с точки зрения ее юридического значения применяемую в ряде стран практику официальных изданий сборников обычаев, подчеркивая, что, во всяком случае, «она не заслуживает предпочтения»[92]. Разумеется, это нисколько не исключает целесообразности издания неофициальных, частных сборников, носящих исключительно информационный характер.

Таким образом, издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев определенным образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).

Правовое значение обычая, как было показано, полностью зависит от судьбы закона. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. При этом именно закон. А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона, отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое правило, отвечающее всем признакам правового обычая.

И. Б. Новицкий в свое время оспаривал взгляды С.А. Галунского, полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно посредством не только закона, но и судебных решений[93]. По мнению самого И.Б. Новицкого, «если определенная норма складывается (выделено нами. – Авт.) в практике суда, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования. Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования»[94].

Может показаться, что сделанному И.Б. Новицким выводу противоречит теперь появление в новом ГК нескольких статей, в которых содержится отсылка к практике, устанавливаемой во взаимных отношениях между сторонами (например, ст. 431 ГК). Однако такая оценка приведенных норм была бы весьма спорной, поскольку основой обязательной силы соответствующего правила служит все равно закон (соответствующая статья Кодекса), а сложившаяся практика, подобно тому как это имело место применительно к обычаю, играет только роль источника сведений о самом правиле.

То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г. Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т. п. законодательные источники»[95].