На наш взгляд, нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным. В тексте всех гражданских кодексов имелись соответствующие нормы. Действующий ГК также включает в себя положения о потере задатка стороной, нарушившей обязательство: в соответствии со ст. 381 при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416) задаток должен быть возвращен. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Любопытно, что при обсуждении редакции проекта Гражданского Уложения России (ГУ) в Редакционной комиссии возникла дискуссия в отношении нормы о потере задатка, включенной в статью, аналогичную по содержанию ст. 381 действующего сегодня ГК (ст. 1594 проекта ГУ). Как отмечается в материалах Редакционной комиссии, было высказано мнение, что совершенно неправильно присваивать задатку значение законной неустойки, ибо цель задатка – служить доказательством заключения договора, а не обеспечивать его исполнение, поэтому предлагалось исключить из проекта положение о потере задатка или возврате его двойной стоимости. Однако в ходе дискуссии победила другая точка зрения, согласно которой «если исходить из намерения договорившихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере… рядом с потерей отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною». При этом Редакционная комиссия исходила из того, что спорная норма, придавая задатку значение минимального, определенного сторонами размера убытков, является для сторон существенным облегчением, возлагая на них трудную обязанность доказывать понесенные ими убытки при неисполнении договора, заключенного с выдачей задатка, только в том случае, если они желают получить вознаграждение в размере свыше суммы задатка»[824].

Следовательно, по мнению Редакционной комиссии по составлению проекта ГУ, потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции.

Что касается отнесения к числу самостоятельных мер имущественной ответственности т. н. «конфискационных санкций», то представляется, что применение подобных мер выходит за пределы ответственности по гражданско-правовому обязательству, т. к. является ответственностью участников имущественного оборота не перед потерпевшей стороной, а перед государством за нарушение требований публичного порядка.

Таким образом, формами гражданско-правовой ответственности по гражданско-правовому обязательству могут быть признаны лишь возмещение убытков и взыскание неустойки. Кроме того, по денежному обязательству взыскание неустойки заменяется другой самостоятельной формой ответственности – взиманием процентов годовых за неисполнение (просрочку исполнения) денежного обязательства (ст. 395 ГК).

Общей формой ответственности по договорным обязательствам является возмещение убытков. Об этом свидетельствует, в частности, норма, содержащаяся в п. 1 ст. 393 ГК: «Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнение обязательства». Этим возмещение убытков отличается от иных мер имущественной ответственности, которые применяются лишь в случаях, предусмотренных законом или договором.

Понятие «убытки», употребляемое в гражданском праве, несколько отличается от аналогичного понятия, которым оперирует экономическая наука и реальная хозяйственная практика. На это обращал внимание, в частности, В.И. Кофман, отмечая, что убытки как экономическая категория не обязательно возникают в результате правонарушения[825], в то время как в качестве категории юридической убытки представляют собой вызываемые неправомерным поведением отрицательные последствия в имущественной сфере потерпевшего[826].

Понятие «убытки» необходимо отличать от категорий «вред» и «ущерб», обычно употребляемых, во-первых, для обозначения одного из условий гражданско-правовой ответственности либо одного из элементов состава гражданского правонарушения и, во-вторых, при анализе правоотношений, связанных с деликтными обязательствами.

В юридической науке встречается определение убытков как денежной оценки того ущерба, который причинен неправомерными действиями одного лица имуществу другого[827]. Это определение не вызывает возражений применительно к ситуациям, когда, например, убытки представляют собой утрату кредитором имущества в результате неисполнения должником договорного обязательства. Однако им не охватываются случаи, когда нарушение должником договорного обязательства не причинило ущерб имуществу кредитора, но лишило его возможности получить доходы, на которые он рассчитывал.

Напротив, Н.С. Малеин под вредом, причиненным неисполнением обязательства, предлагает понимать «нарушение имущественного интереса, выраженное в денежной форме, форме убытков»[828]. При таком подходе понятия «вред» и «убытки» отождествляются, но лишь постольку, поскольку вред может быть выражен в денежной оценке. В целом же понятие вреда, в том числе и не поддающегося денежной оценке, оказывается шире понятия убытков.

Правильным представляется утверждение О.С. Иоффе о том, что «убытки – самостоятельное понятие по отношению к понятию вреда, применяется ли последнее в вещественном или социальном смысле»[829]. Поэтому представляется ошибочным определять убытки через категорию вреда (ущерба).

Следует, однако, учитывать, что во многих документах, определяющих принципы договоров, а также регламентирующих ответственность за нарушение договорных обязательств, не всегда строго выдерживается дифференциация понятий «убытки», «вред», «ущерб», которые зачастую употребляются как синонимы либо как термины, дополняющие друг друга. Поэтому всякий раз необходимо выяснять истинный смысл употребления того или иного понятия, если, конечно же, это имеет какое-либо правовое значение.

Например, согласно ст. 7.4.1 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА[830] (официальный перевод на русский язык) любое неисполнение дает потерпевшей стороне право на возмещение убытков либо исключительно, либо в сочетании с любыми другими средствами правовой защиты, кроме случаев, когда в соответствии с настоящими Принципами ответственность за неисполнение не наступает. Текст данного принципа, а также официального к нему комментария свидетельствует о том, что здесь речь идет именно о праве на возмещение убытков (right to damages). Однако далее (ст. 7.4.2) говорится о том, что потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба (full compensation for harm), хотя текст указанной статьи не дает возможности усомниться в том, что и в данном случае речь идет именно о возмещении убытков: «Такой ущерб, – говорится в Комментарии, – включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, учитывая любую выгоду потерпевшей стороны, полученную ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба». В некоторых других статьях Принципов мы вновь встречаемся с термином «убытки». Например, в соответствии со ст. 7.4.11 убытки должны быть выплачены единовременно в полной сумме (damages are to be paid in a lump sum); в ст. 7.4.12 говорится о валюте исчисления убытков (currency in which to assess damages) и т. д.