В условиях, когда договоры заключались во исполнение планового акта, необходимо было создание специального механизма для разрешения возникающих по поводу заключения договоров споров. Такие споры, которые имели предметом вынесение решения, обязывающего заключить договор во исполнение планового акта либо определяющего более или менее широко содержание будущего договора, возникали главным образом в связи с уклонением одной из сторон от заключения договора, либо с различным пониманием условий, предусмотренных в плановом акте, либо с несовпадением в позициях относительно дополнительных, не названных плановым актом условий.

Вместе с тем всегда существовала определенная, хотя и очень незначительная по объему, часть экономических отношений между организациями, которые плановыми актами не охватывались вовсе. Здесь действовал другой принцип: стороны должны были вначале согласовывать существенные условия договора, после чего любая из них вправе была обращаться в арбитраж для разрешения спора по поводу оставшихся несогласованными условий.

В разрешении преддоговорных споров наиболее резко проявляла себя двойственная природа арбитража, который, с одной стороны, был призван разрешать гражданско-правовые споры социалистических организаций (выступая в этой роли он предельно соприкасался с деятельностью органов, осуществляющих правосудие), а с другой стороны, представлял собой определенное звено системы государственного управления. Если суд выносил решение лишь на основе существующих нормативных актов, прибегая по необходимости к аналогии закона и аналогии права, тем самым применяя лишь общую норму к определенным отношениям, то арбитраж не только применял нормы, но и создавал их, по крайней мере для данного конкретного случая. Именно благодаря этому в деятельности арбитража, как и любого иного нормотворческого органа, столь важное значение приобретал выбор наиболее целесообразных с точки зрения интересов всего государства решений конкретных вопросов.

Обязывая стороны заключить договор, исключая из договора условия, противоречащие закону и плановому акту, арбитраж применял нормы. Руководствуясь началами хозяйственной целесообразности при решении вопроса о содержании того или иного пункта договора, арбитраж создавал определенную норму, локальную по природе.

Несмотря на коренные изменения, которым подвергалась экономика в последние годы, в частности в вопросах ее планирования, соотношения договора с планом и свободы договора, сама конструкция преддоговорных споров и некоторые положения о порядке их рассмотрения сохранились.

ГК оставил два основания для возбуждения преддоговорных споров: первое – уклонение стороны, на которую Кодекс или иной закон возлагает соответствующую обязанность, от заключения договора (п. 4 ст. 445 ГК) и второе – передача на рассмотрение арбитража спора относительно договорных условий, по которым у сторон возникли расхождения. Однако принципиальное значение имеет то, что при последнем варианте необходимо по общему правилу (исключение составляют случаи, при которых заключение договора является обязательным) предварительное достижение сторонами соглашения относительно передачи возникшего между ними спора на разрешение суда (ст. 446 ГК).

Этому соответствует ст. 130 АПК РФ. Она разграничивает споры о понуждении заключить договор, с одной стороны, и споры, возникающие при заключении или изменении договора, – с другой. В первом случае в резолютивной части должны быть указаны условия, на которых стороны обязаны заключить договор, а во втором – решение по каждому спорному условию договора.

Применительно к первому случаю п. 4 ст. 445 ГК возлагает на сторону, необоснованно уклонившуюся от обязанности заключить договор, помимо необходимости заключить договор возместить причиненные контрагенту убытки. Для второго случая ст. 446 ГК предусматривает, что условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда. Приведенная формулировка означает недопустимость для суда в случаях обязательности заключения договоров выйти за пределы условий, по которым возник спор, а в остальных случаях – за пределы достигнутого сторонами соглашения о передаче спора на разрешение суду.

Принципиальное отличие нынешнего преддоговорного разбирательства от преддоговорного арбитража в специальном его понимании в прошлые годы состоит в том, что суд руководствуется уже не «хозяйственной целесообразностью» и не «интересами государства», а интересами самих сторон. Соответственно задача суда состоит в том, чтобы найти вариант, который в максимальной степени удовлетворял бы правильно понятым интересам контрагентов. Этому соответствует и изменение самой правовой природы арбитражного суда, который ныне, в соответствие со ст. 1 Арбитражного процессуального кодекса РФ, осуществляет правосудие путем разрешения экономических дел и иных дел, отнесенных к его компетенции.

Отмеченная выше задача не распространяется на противоречие договора императивным нормам закона и иных правовых актов. Поскольку, как подчеркнуто в п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8, ГК не исключает случаев признания сделки ничтожной, суд может по своей инициативе при разрешении возникшего по другим основаниям преддоговорного спора признать договор в целом или отдельные его условия ничтожными[363].

На практике может возникнуть вопрос о форме соглашения о преддоговорном разбирательстве. Н.И. Клейн отмечает, что судебная практика исходит из того, что соглашение должно быть облачено в письменную форму[364]. Приведенное справедливое положение нуждается в некотором уточнении. Судебная практика не может создавать обязательность письменной формы. В данном случае требование о такой форме соглашения непосредственно вытекает из ст. 104 АПК РФ. Эта последняя требует предоставления вместе с исковым заявлением «документов, подтверждающих обстоятельства, на которых основываются исковые требования». Между тем обстоятельством, подтверждающим возможность рассмотрения преддоговорного спора, как раз и служит соглашение о передаче спора на разрешение арбитража[365]. Как всякий «документ», соглашение должно быть оформлено письменно. К этому следует добавить, что и в силу ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже»[366] соглашение, о котором идет речь, должно быть непременно совершенно в письменной форме: при этом есть основания полагать, что письменная форма соглашения в данном случае необходима для признания его действительным.

С прямо противоположной ситуацией столкнулся Президиум Высшего Арбитражного суда РФ при рассмотрении спора, возникшего между заводом и комбинатом по поводу заключаемого договора. В ходе разбирательства дела выяснилось, что в протоколе разногласий, составленном истцом, была предусмотрена передача на разрешение арбитражного суда всех споров, которые возникают при заключении, изменении и расторжении договора. Однако в редакции соответствующего условия по протоколу разногласий, исходящего от ответчика, содержался иной вариант: арбитражному суду должны передаваться только споры, возникающие при исполнении и расторжении договора. Установив это обстоятельство, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ прекратил дело производство[367].

Следует, очевидно, разделить точку зрения Н.И. Клейн, допускающей вариант, при котором соответствующее указание включено в проект договора одной из сторон, а другая сторона в протоколе разногласий не высказывает никаких возражений применительно к данному условию проекта договора[368]. Эта ситуация предусмотрена ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже».