Ряд смешанных договоров уже признан и самим ГК в качестве самостоятельного их вида. Для одного из них смешанный характер выражен в самом названии. Имеется в виду договор «найма – продажи». По этому договору (ст. 501 ГК) до перехода права собственности на товар к покупателю последний признается нанимателем переданного товара (и соответственно пользуется предусмотренными для нанимателя правами и обязанностями), а затем занимает позицию покупателя переданного товара. При этом предполагается, если иное не предусмотрено договором, что собственником соответствующая сторона становится с момента полной оплаты товара.

Обстоятельства, при которых может возникнуть потребность в новом для нашего права типе договора, можно проиллюстрировать на таком примере. Один из московских банков предоставил принадлежащую ему на праве собственности квартиру в городе Саратове в аренду работнику своего филиала. Через некоторое время тот стал требовать продажи ему квартиры, ссылаясь на неустойчивость таких арендных отношений. Банк, в свою очередь, не желал продавать ему квартиру, боясь, что после ее приобретения арендатор уволится и банк лишится ценного для него работника. Возник вопрос, каким образом сочетать вполне понятные интересы каждой из сторон. И тогда было решено заключить договор «найма – продажи» квартиры, по которому через пять лет арендатор приобретает право ее выкупа.

Хотя договор найма – продажи и сконструирован самим законодателем, но в ГК отсутствует специальное его регулирование. Однако и в этом случае есть все основания воспользоваться общей нормой п. 3 ст. 421 ГК, признав соответственно, что до момента продажи применяются нормы об аренде, а после оплаты квартиры при отсутствии в договоре иного – только нормы о купле-продаже.

Другой оказалась судьба агентского договора. По этому договору агент обязуется за вознаграждение совершить по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала. В связи с тем что агентский договор может охватывать наряду с юридическими также и другие, фактические действия, в нем налицо элементы договоров подряда либо возмездного оказания услуг. В зависимости от того, выступает ли агент от своего или чужого имени, в агентском договоре содержатся также элементы договоров комиссии или поручения. В данном случае, однако, гл. 52 ГК («Агентирование») включает более или менее полное регулирование соответствующего договора. При этом нормы о поручении или комиссии могут быть применены лишь субсидиарно, но только как предусмотрено в ст. 1011 ГК, если эти правила не противоречат положениям главы «Агентский договор» или существу этого договора.

ГК выражает в определении каждого договора конкретную договорную конструкцию (договорный тип). Дальнейшие статьи соответствующей главы, а там, где глава разбита на параграфы, входящие в один из них, определенным образом дополняют типовую конструкцию. Наиболее распространенный способ индивидуализации договорного типа (вида) состоит в указании в основополагающей, формирующей его статье возможных особенностей, которыми может быть дополнена данная конструкция. Примером может служить посвященная финансированию под уступку денежного требования ст. 824 ГК. В ней, вслед за указанием важнейших обязанностей стороны (одна из них – финансовый агент – передает или обязуется передать другой стороне – клиенту – денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а другая – клиент – уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование), предусмотрена возможность включения в договор обязательства последнего: вести для клиента бухгалтерский учет, а равно предоставлять клиенту иные финансовые услуги, связанные с денежными требованиями, которые служат предметом уступки.

Интересные взгляды по поводу смешанных договоров высказывал В.А. Ойгензихт. В своей книге «Нетипичные договорные отношения в гражданском праве» по поводу смешанных или именуемых им «интегрированными» договоров он полагал, что указанные договоры, отличающиеся тем, что «в них все… интегрируется в один комплексный объект», характеризуются следующей особенностью: «В таких договорах исключается применение норм, относящихся не к данному интегрированному договору»[597]. В этой связи для подобных договоров остается выбор только между основными положениями обязательственного (договорного) права и аналогией права.

«При таком разрешении этих споров суд, несомненно, будет проявлять в известной степени творчество и вводить такие положения, которые положительному законодательству еще совершенно незнакомы, но это будет не превышение пределов власти, а именно та деятельность, которая всегда служила для науки источником при изыскании данных, характеризующих новые явления социальной жизни, а для законодателя руководящей нитью в деле создания новых законоположений, определяющих вновь породившиеся отношения между гражданами». Думается, что авторы переоценили роль аналогии права. По крайней мере для послереволюционного законодательства она была скорее принципом, чем реальным способом восполнения пробелов в законодательстве (Исаченко В.В., Исаченко В.Л. Обязательства по договорам. СПб., 1914. С. 54–55).

Однако, если учесть, что общая часть обязательственного права далеко не беспробельна (она и не может быть такой), а аналогия права в силу ряда причин практически не используется, отказ от применения относящихся к каждому из «осколков» норм соответствующего поименованного договора поставил бы стороны смешанных договоров и суды, разрешающие соответствующие споры, в крайне затруднительное положение.

В этой связи, полагаем, решения, содержащиеся в п. 2 ст. 421 ГК, оптимальны, имея в виду, что при устойчивости смешанной модели она может сформироваться впоследствии, как справедливо полагал О.Н.Садиков, в самостоятельный договорный тип (вид).

В настоящее время практика, не испытывая колебаний, использует такого рода конструкцию[598]. Так, стороны заключили договор, по которому одна из них должна была передавать другой сырье, а эта последняя – обработанную продукцию. Суд вначале квалифицировал договор как мену и соответственно применил статьи, относящиеся к этому договору. Однако, по мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, договор в действительности является смешанным, содержащим элементы разных договоров, в том числе и поставки. А в силу действовавших тогда норм о поставках допускалась замена недопоставленных товаров одного наименования перепоставкой товаров другого наименования. Эти нормы и были применены[599].

Динамика сложившегося договорного правоотношения включает в качестве его отдельных стадий исполнение, а наряду с ним изменение и расторжение.

ГК не содержит общих норм об исполнении договоров. В соответствующих случаях регулирование осуществляется обширной главой «Исполнение обязательств» (гл. 22). Кроме того, именно исполнению договорных обязательств посвящена основная масса специальных норм, которые содержатся в главах об отдельных типах договоров.

Исполнение договора выражается в совершении или воздержании от совершения действий, которые составляют его предмет. При оценке исполнения учитывается, было ли совершено действие, а если да, – то каким образом. В первом случае речь идет об исполнении как таковом, а во втором – о его надлежащем характере. Соответственно ст. 393 ГК, которая открывает главу об ответственности за нарушение обязательств, разграничивает неисполнение (1) и ненадлежащее исполнение (2).

Когда говорят об исполнении как таковом, имеют в виду совершение действий (воздержание от действий) в натуре, или иначе – реальное исполнение. Соответственно надлежащее исполнение включает соблюдение комплекса требований, которые определяют, кто и кому должен произвести исполнение, а также каким предметом, когда, где и каким способом это должно быть осуществлено.