"Таким образом, эти два важнейших завоевания человеческого духа и разума соединяются воедино, хотя в разные периоды своего существования они и обнаруживают стремление обособиться друг от друга, и то главным образом не столько сами по себе, сколько под пером тех или иных писателей, тем не менее они именно в силу собственной природы никогда не выпускают друг друга из поля своего зрения. Даже Гроций, при всей ясности его мысли, не смог, как кажется, установить непререкаемое отличие между правом естественным и божественным.
С другой стороны, праву всегда присущи известные свойства, наделяющие его неизбежными несовершенствами. Эта разница между теоретическим идеалом и активной стороной действительной жизни и будет, в нашем понимании, ни из чего невыводимым остатком. На опасность смешивать в праве рационализм и религиозный идеализм указал Христиан Томазиус. "Но только не думай, – говорит он, – что естественный и положительный, божественный и человеческий законы суть разновидности, имеющие одну и ту же природу: естественный и божественный закон принадлежит скорее к советам, нежели к предписаниям, человеческим же законом в собственном смысле называется только норма, предписанная высшей властью".
Новейшие поборники положительного права усматривают обоснование и оправдание положительного права в самом факте его существования, и действительно, внешняя обязательность действующих норм является для юриста непреложным фактом, не нуждающимся ни в какой дальнейшей легитимизации. Некоторые находят, что в силу указанных причин положительное право не нуждается в нравственном оправдании. Чувства и воображение, ещё сравнительно недавно столь тесно связанные с религиозными верованиями, обращаются к философии и положительной нравственности, которая сама должна управлять человеческими действиями. Условиями этому должно служить ясное, необоримое, не подверженное никаким сторонним соображением стремление к правовому чувству, положительная нравственность мыслится как единственная опора правопорядку. Сила разумная и способная к самоодолению, утверждает Иеринг, становится источником права. Таким путём в общественную жизнь привносится этика. Но как мы старались показать, положительное право само произросло из религиозного понимания мира, где моральный момент очень долго преобладал над формально-юридическим. "Конечно, – пишет Бергбом, – человечество должно сохранять веру, что есть нечто высшее, чем формально-обязательное право; не следует только думать, что это высшее также было правом".
Но что сказать, если люди, которые безусловно уважают закон и не замедлили бы в определенных обстоятельствах применить к себе его формально-юридическую норму, люди, обладающие светлым умом и самыми последними достижениями культуры, вёе же усматривают как бы некую пропасть не только между законом и его применением, но даже между законом и предустановлением, что в сознании их эти два элемента неизбежно связываются, с той лишь разницей, что теперь нравственность не стремится более обособиться от породившего её религиозного взгляда на мир, а, напротив, ищет в таком взгляде себе опоры и начал собственного обоснования? И как быть с тем, что даже представители того направления, которое получило название нового славянофильства, ставят если не единственным, то главнейшим условием существования верховной власти её нравственную состоятельность, а один из видных его представителей прямо признает за народом право восстания против правительства, если действия последнего не сообразуются с принципами нравственности, – точка зрения, сближающая новых славянофилов с кругом понятий общественного договора и едва ли даже возможная у их предшественников? И что сказать, если крайние выразители этого понимания прямо упраздняют право, как это делает граф Толстой в своем наделавшем недавно столько шуму "Письме студенту о праве", где он прямо утверждает право единственно возможное: "этот тот высший, очень простой, ясный и доступный всем закон, вложенный в душу всех людей, как свободных и разумных существ, не имеющий ничего общего с предписаниями людей, называемыми правами и законами?"
Биндинг отваживается на весьма смелое рассуждение, что в области нравственности нет безусловно обязывающий норм и что должны быть противоправные поступки, которые могут быть нравственными. То же мнение высказывал и Владимир Соловьёв в "Оправдании добра". У Островского в "Горячем сердце" один из персонажей говорит: "Так вот, друзья любезные, как хотите, судить ли мне вас по закону, или по душе, как мне Бог на сердце положит?" Иными словами, в конечном итоге целью правосудия является установление истины, но парадокс в том, что справедливость при этом может и не восторжествовать.
От нас по большей части скрыты те переломные моменты, имевшие место в самой глубокой древности, когда новые условия заставляют поступать согласно с ними, входя в конфликт с общепринятыми воззрениями. Однако среди того, что уже доступно нашему обозрению, содержатся поистине бесценные для истории человеческих мыслей и чувств. В "Антигоне" Софокла мы имеем такой образец, и конечно же, наш главный интерес к этой трагедии обращен прежде всего не к собственно исторической достоверности показанных здесь событий, но как к выражению того состояния общества, подверженного воздействию тех нравственных и метафизических понятий, которое мог показать великий художник, прекрасно с ними знакомый. Конфликт власти и совести, закона и любви не был изображаем раньше в поэзии. Как известно, нерв этого произведения составляет то извечное противополагание положительному закону "предвечных начал, вложенными богами в сердце человека". На первый взгляд конфликт этот может быть понят как неоправданное расширение смысла естественного права, но если вспомнить слова Иеринга о том, что когда чьё-либо право подвергается обидному презрению и попирается ногами, дело идёт не только о предмете этого права, но и о его собственной личности, вспомнить его утверждение, что сила права покоится на чувстве, – положения, составляющие саму душу его учения, – то все становится на свои места.
Все эти соображения наводят на мысль, что право само по себе далеко ещё не чувствует себя той единственной силой, способной самодовлеть. Ибо не даром сказал Галатам апостол Павел: если бы дан был закон, могущий животворить, то подлинно праведность была бы от закона. Усилия современных мыслителей создать этику на почве монизма не увенчались успехом. Им не суждено успеха и в будущем. Бесспорно, прав апостол Павел, объявляя Христа концом закона, но он и не думал тем самым упразднять его. Толстой же во имя Евангелия отнял у права всякое право на существование. Но такое отрицание совершенно чуждо евангелическому духу, и лучше всего свидетельствует за это то место Нового Завета, когда Христос отказался выступить судьей в распре о наследстве. Ибо иначе надлежало бы выйти из мира сего. "По естественному ходу вещей, который от добрых слов не может измениться, отвергать принудительный закон, ссылаясь на благодатную силу Провидения, долженствующую удерживать и вразумлять злодеев, есть не более как кощунство: нечестиво возлагать на Божество то, что может быть сделано хорошей полицией", – говорит Владимир Соловьёв.
Сложно не согласиться с утверждением Меркеля о том, что общая воля государства должна во всех своих функциях иметь дело с общим интересом, а не с индивидуальным интересом, как таковым. Последний принципиально занимает ёе лишь постольку, поскольку совпадает со всеобщим интересом. Поскольку имеет место последнее, считает себя оскорбленным в лице индивидуума и общество. Впрочем, эту истину знал уже Руссо, когда объявил всякое повреждение, причиненное индивидууму после заключения общественного договора, за нападение на общество. Но вот чего не объяснил Руссо, так это того, каким образом можно установить, что правящая власть действительно выражает общую волю? Это понимал уже Токвиль. Государство, писал он, являет собой нечто вроде группы народных избранников, обязанных представлять интересы всего общества и осуществлять основной его закон – справедливость. Должны ли люди, представляющие общество, быть более могущественными, чем само общество, закон которого они проводят в жизнь? Верховная власть в обществе всегда должна опираться на какие-то определённые принципы, однако если при этом она не встречает на своем пути никаких препятствий, которые могли бы сдержать ее действия и дать ей возможность умерить свои порывы, то свобода подвергается серьезной опасности. Всевластие само по себе дурно и опасно. Оно не по силам никакому человеку. Оно не опасно только Богу, поскольку его мудрость и справедливость не уступают его всемогуществу. На земле нет такой власти, как бы уважаема она ни была и каким бы священным правом ни обладала, которой можно было бы позволить действовать без всякого контроля или повелевать, не встречая никакого сопротивления. "Отказываясь повиноваться несправедливому закону, – пишет Токвиль, – я отнюдь не отрицаю право большинства управлять обществом, просто в этом случае я признаю верховенство общечеловеческих законов над законами какого-либо народа".
