Любопытно, что точно в таком же духе Александр II замечал московскому дворянству о неизбежности отмены крепостного права: "Мы живём в таком веке, – сказал он в своей знаменитой мартовской речи, – что со временем это должно случиться".

Историку права нужно иметь в виду, что из мира ничто никуда не исчезает, ибо во всём существующем всегда есть нечто, что необходимо сохранить и развивать. Однако один общественный институт заменяет другой, но даже в том случае, когда первый, казалось бы, повсеместно торжествует, второй не прекращает своего существования полностью, а продолжает существовать как бы в скрытом виде. И дело здесь в том, что факты, относящиеся к внутреннему миру человека, несравненно менее ясны и более сложны и запутанны, нежели факты или явления физического мира. История, как великолепно говорил об этом Фюстель де Куланж, изучает не одни только внешние явления и учреждения. Настоящим предметом её изучения является человеческая душа.

Вот только два примера, которые заставляют задуматься. В "Саксонском зерцале" говорится, что те, которые откупаются от смертной казни или телесных наказаний ("выкупают жизнь или кожу и волосы"), становятся лишёнными прав, а в "Законнике" черногорского князя Данилы от 1855 года кровная месть дозволяется, правда, уже только исключительно в отношении тех лиц, которые непосредственно совершили убийство.

Значит, по какой-то причине люди продолжают вкладывать некое нравственное содержание именно в этот способ осуществления правосудия, а не в тот, который подсказывается разумом. Это именно то обстоятельство, на которое указывает Йеллинек: вторая великая сила (наряду с религией), которая действует на преступление сдерживающим образом, это общественные нравы. В нравах всего ярче сказывается характер народа со всеми его хорошими и дурными сторонами. Взаимные отношения людей регулируются ими своеобразно, часто совершенно независимо от религии и права, и господство их над людьми, возможно, сильнее какой-либо другой социальной силы. Каждый общественный поступок получает пред их судом особую оценку, которая мощно побуждает к совершению или воздержанию от него. Нравы обеспечивают общее уважение сограждан, которого удостаивается каждый, кто не сходит с указанного ими пути. Из этого уважения субъективно возникает чувство чести, то есть убеждение, что человек живёт согласно предписаниям нравов. В особенности, в современном обществе чувство чести стало такой неотъемлемой частью личности, что оскорбление его ощущается очень часто болезненнее, чем потеря собственности и даже телесной неприкосновенности и здоровья. Влияние общественных нравов и чувства чести действует принудительно извне и изнутри, как суррогат совести, на многих людей, которые по своей моральной организации не могут считаться здоровыми, и необозримым является число общеполезных поступков и воздержаний от них, которые имеют место как отражение того, чем люди желают казаться в глазах других. Однако наряду с большим благодетельным влиянием нравов, отмечает Йеллинек, в них скрыто много зародышей дурного действия. В них содержится значительная доля иррационального, которое питается особенно косностью внешних, ставших бессмысленными форм. Они имеют далеко не всегда правильный инстинкт, чтобы различать социально-полезное от вредного, одобряя и даже прославляя деяния, которые не могут устоять перед судом нравственности.

Таким образом, (судебное) удовлетворение заступает место удовлетворению вооружённому только постепенно, что, кстати говоря, ясно показывает борьба нашей церкви с так называемым "полем", растянувшаяся на целые столетия «Аще которыи человекъ позовётся на поле, а приидетъ къ которому попу причаститися, ино ему святаго причастия несть», – писал в Послании Псковичам митрополит Фотий. (1410-17), но та же Псковская судная грамота признаёт «поле»: «которому человеку поле будет с суда». Новгородцы тоже охотно заканчивали свои юридические дела «небесным поединком»: «А сведётся поле Новгородцу с Новгородцем, ино наместнику твоему взяти от поля гривна (то есть полевик, полевое – пошлина с судебного поединка), а учнут ходити за сречкою на поле, ино взяти твоим приставом две денги» (Договорная грамота Новгорода с Казимиром IV, 1470-71), «Кто у кого бороду вырвет, а послух опослушествует, ино ему крест целовати и битися на поле» (1477). Судебник 1497 года: «А досудятся до поля, а у поля не стояв помирятся, и боярину и дьяку по тому розчёту, боярину с рубля два алтына, а дьяку осмь денег». Здесь важно не количество примеров, а само существо дела, ими выражаемого, – новое подтверждение тому, что ни один самопроизвольно развившийся обычай не исчезает вполне и бесследно, но что обломки давно уже прожитых стадий развития продолжают встречаться и в наши дни.

Уложение 1649 года уже не знает "поля" и не признает Суда Божьего ни в какой форме. Многие такие переходы мы застаем уже готовыми, и в большинстве случаев мы не можем сказать, под влиянием каких обстоятельств, каких идей, свершилась эта перемена. Но сам язык, который обычно с трудом поспевает за меняющейся действительностью, иногда способен выразить эти изменения в понятиях. "Повесть о Горе и Злочастии" чрезвычайно точно показывает этот переломный момент сознания. В высшей степени знаменательным представляется нам факт, что едва ли не в то же десятилетие, когда судебный поединок исчезает из нашей судебной практики, рождается литературное произведение, в котором всё то, что современный ум привык связывать с правосознанием и нравственностью, приобретает непреложные современные коннотации. "Повесть о Горе и Злочастии" едва ли не впервые в нашей письменности называет справедливость нашим именем – это "правда великая", стяжать которую может только сам человек, независимо от своего "рода и племени". Правда здесь ещё божеская "заповедь законная", но уже и правда сама по себе, счастье – уже не только одно лишь богатство. "Учинить неправду" здесь значит "украсть-ограбити", "збирать богатство неправое", "хитрить" (т. е. иметь упатки вилавые), "обмануть-солгать", что, конечно же, совершенно противоречит самим принципам, которыми держалось "поле", а добрые дела – это благочестивое поведение, согласное с заповедями Спасителя. Горе названо "нечистым" без какого-либо ритуального оттенка, просто потому, что оно совращает на злые дела. Срезневский когда-то говорил, что нельзя предположить ни для какого народа никакого безнравственного обычая, который бы не оправдывался в нём причиною, хотя и ложную, сумасбродно понятую, но всё-таки нравственной, согласной с правилами народной нравственности. Надо признать, что значения, которые обнаруживает «Повесть» для нравственных понятий, уже не отличаются от современных нам.

Чрезвычайно интересной задачей представляется для историка выяснить эту несомненную связь двух одновременно и столь ярко явившихся феноменов с другими явлениями нашей исторической жизни той эпохи. Мы же, со своей стороны, способны указать, при первом приближении, на два из них: это реформы патриарха Никона и раскол нашей церкви и то великое и страшное социальное движение, вызванное сознанием торжествующей несправедливости, когда по Руси впервые пронёсся грозный для многих клич: "Сарынь на кичку!"

И именно в этом пункте, по крайней мере применительно для нашей истории, начинается или по крайней мере делается заметной та самая борьба за право, истоки которой Иеринг несправедливо усматривает у колыбели человечества и именно в этом, по словам Вебера из его недавней работы, находит завершение тот великий историко-религиозный процесс расколдования мира, начало которого он относит ко времени древнеиудейских пророков и который в сочетании с эллинским научным мышлением уничтожил все магические средства спасения, объявив их неверием и кощунством.

В своём месте мы уже указали на два непреложных шага, которые предстояло совершить человечеству, чтобы двинуться по пути прогресса. Пришло время указать на третий, не менее важный: человек жил в заколдованном круге закона и обычая, и разомкнуть этот круг значило начать то движение, с которым мы связываем понятие прогресса. "Все те успехи, сумму которых мы называем цивилизацией, – писал Мэн, – являются обузданием какого-либо из первичных и потому наиболее сильных импульсов человеческой природы, и та степень, в которой любая зависимость шаг за шагом добровольно видоизменилась, получив более мягкий характер, без сомнения может служить грубым мерилом племенной, социальной и национальной способности к самоограничению, а эта последняя является главным условием богатства и всяческого достатка вообще, умеряя естественное стремление жить только для настоящей минуты, и способствует развитию науки и искусства, подчиняя материальные и ближайшие выгоды выгодам более отдалённым, неосязаемым и духовным".