Хопвуд (а она — белая) сочла это несправедливым. Некоторые из принятых вместо нее афроамериканцев и американцев мексиканского происхождения имели итоговые оценки при окончании колледжей и баллы, полученные за вступительный тест, ниже, чем у нее. Школа права проводила политику аффирмативных действий, которая отдавала предпочтение абитуриентам — выходцам из меньшинств. В сущности, все представители меньшинств, имевшие итоговые оценки при окончании колледжей и баллы, полученные за вступительный тест, которые были сопоставимы с аналогичными достижениями Хопвуд, были приняты в Школу права.

Хопвуд обратилась в федеральный суд, утверждая в своем иске, что стала жертвой дискриминации. Университет ответил, что часть миссии Школы права заключается в повышении расового и этнического разнообразия техасских юристов, включая не только тех, кто работает в юридических фирмах, но и тех, кто работает в законодательных органах и судах. «В гражданском обществе право в решающей степени зависит от готовности общества принимать юридические решения, — заявил Майкл Шарлот, декан Школы права. — Добиться этого становится труднее, если мы не видим, что в отправлении правосудия участвуют члены всех групп»[234]. В Техасе афроамериканцы и американцы мексиканского происхождения составляют 40 % населения, но среди юристов и тех и других гораздо меньше. Когда Хопвуд подала заявление на поступление, Школа права Техасского университета проводила политику аффирмативных действий при приеме студентов, направленную на зачисление около 15 % представителей меньшинств[235].

Чтобы достичь этой цели, университет установил для абитуриентов — выходцев из меньшинств стандарты, которые были ниже, чем стандарты, установленные для белых абитуриентов. Должностные лица университета, впрочем, утверждали, что все принятые в Школу права представители меньшинств способны выполнять работу юристов и почти все они успешно заканчивают Школу права и сдают экзамен при поступлении в Коллегию адвокатов. Но это было слабым утешением для Хопвуд, которая считала, что с нею обошлись несправедливо и что ее должны были принять в Школу права Техасского университета.

Вызов, брошенный Хопвуд аффирмативным действиям, был не первым, попавшим в суд, и не будет последним. На протяжении более чем 30 лет судам приходится биться над решением трудных моральных и юридических вопросов, которые ставят аффирмативные действия. В 1978 г., в решении по делу Bakke, Верховный суд США с небольшим перевесом голосов поддержал политику аффирмативных действий при приеме студентов в Медицинскую школу Калифорнийского университета в Дэвисе[236]. В 2003 г., рассмотрев дело, касавшееся Школы права Мичиганского университета, Верховный суд США минимальным большинством голосов постановил, что расовую принадлежность можно использовать в качестве фактора при приеме[237]. Тем временем избиратели в штатах Калифорния, Вашингтон и Мичиган недавно приняли инициативы, запрещающие расовые предпочтения в государственном образовании и при приеме на работу.

Вопрос, стоящий перед судами, таков: нарушают ли аффирмативные действия при приеме на работу и в учебные заведения содержащуюся в конституции США гарантию равной защиты граждан законами? Но вынесем конституционный вопрос за скобки и сосредоточимся на моральном вопросе: разве считать расовое и этническое происхождение факторами при приеме на работу и в университеты несправедливо?

Для того чтобы ответить на этот вопрос, рассмотрим три причины, выдвигаемые сторонниками аффирмативных действий в пользу учета расового и этнического происхождения: исправляя предвзятость стандартизованных тестов, аффирмативные действия возмещают прошлую несправедливость и способствуют разнообразию.

Одна из причин учета расового и этнического происхождения — необходимость исправить предвзятость, которая, возможно, заложена в стандартизованные тесты. Возможности Теста на способность к наукам и других подобных тестов прогнозировать успехи в учебе и профессиональной деятельности давно вызывает споры. В 1951 г. человек, подавший заявление о включении в докторскую программу Школы религии Бостонского университета, показал посредственные результаты на экзамене по курсу средней школы. Молодой Мартин Лютер Кинг-мл., которому предстояло стать одним из величайших ораторов в истории Америки, получил за ораторские способности оценку ниже средней[238]. По счастью, его все-таки приняли в докторантуру.

Некоторые исследования показывают, что студенты-афроамериканцы и испаноязычные студенты в общем набирают на стандартизованных тестах меньше баллов, чем белые студенты, даже с учетом принадлежности к тому или иному экономическому классу. Но какова бы ни была причина провала на тестах, использование стандартизованных тестов в целях прогнозирования академических успехов требует интерпретации набранных баллов в свете семейного, социального, культурного происхождения абитуриентов и уровня их образования.

700 баллов, полученные на вступительном тесте абитуриентом, закончившим плохонькую государственную школу в Южном Бронксе, означают больше, чем те же 700 баллов, полученные выпускником элитной частной школы в верхней части Ист-Сайда Манхэттена. Но оценка баллов, полученных на тестировании, в свете расового, этнического и экономического происхождения заставляет думать, что колледжи и университеты должны принимать студентов, имеющих наибольший академический потенциал. Такая оценка — просто попытка найти самый точный показатель академического потенциала каждого человека.

Реальные споры об аффирмативных действиях вращаются вокруг двух основных доводов — по поводу возмещения и разнообразия.

Сторонники довода в пользу возмещения рассматривают аффирмативные действия как средство исправления прошлых несправедливостей. Они говорят: студентам — выходцам из меньшинств следует отдавать предпочтение ради восполнения невыгодного положения, в котором эти люди оказались в результате прошлой дискриминации. Сторонники такой точки зрения относятся к приему в учебные заведения главным образом как к благу, которое дают получателям, и стремятся распределить выгоды таким образом, чтобы компенсировать былую несправедливость и ее длительные последствия.

Но довод о возмещении былых несправедливостей (или компенсации за них) наталкивается на серьезную проблему: критики указывают, что люди, получающие выгоды, необязательно страдают, а те, кто выплачивает компенсацию, редко являются теми, кто несет ответственность за разного рода несправедливость, которую ныне исправляют с помощью аффирмативных действий. Многие получатели выгод от аффирмативных действий: студенты — выходцы из меньшинств и средних классов, которые не переносят страданий, выпадающих на долю проживающих в городских трущобах молодых афроамериканцев и выходцев из испаноязычных меньшинств. Почему студент-афроамериканец, живущий в богатом пригороде Хьюстона, получает преимущество над Черил Хопвуд, которая, возможно, ведет более жестокую экономическую борьбу за свое существование?

Критики говорят: если задача аффирмативных действий — оказание помощи людям, находящимся в стесненных обстоятельствах, то аффирмативные действия должны быть основаны на классовой, а не расовой принадлежности. А если расовые предпочтения должны, по идее, компенсировать историческую несправедливость рабства и сегрегации, то разве справедливо взимать эту компенсацию с людей вроде Хопвуд, которая не играла ни малейшей роли в совершении этой несправедливости?

Способность сторонников довода об аффирмативных действиях как о возмещении былой несправедливости ответить на это возражение зависит от трудной концепции коллективной ответственности: можем ли мы вообще нести моральную ответственность за исправление несправедливостей, совершенных предшествующими поколениями? Чтобы ответить на этот вопрос, нам надо больше знать о том, как возникают моральные обязательства. Возлагаем ли мы на себя обязательства только как индивидуумы или же некоторые обязательства ложатся на нас как на членов сообществ, имеющих исторические идентичности? Поскольку мы вернемся к этому вопросу позднее, пока отодвинем его в сторону и обратимся к доводу в пользу разнообразия.