Будут ли в либертарианском обществе возможны законы о банкротстве? Очевидно, нет, потому что законы о банкротстве подразумевают отмену добровольно принятых должником обязательств и, следовательно, ущемляют права кредиторов. Должник, отказывающийся выплачивать долг, крадет собственность кредитора. Если должник может заплатить, но скрывает собственность, то его акт воровства отягощен еще и мошенничеством. Но даже если должник реально не может заплатить, то он от этого не исчезает факт кражи собственности кредитора. Функцией закона в таком случае должно быть обеспечение обязательств, например, конфискация будущих доходов должника в пользу его кредиторов в погашение долга, процентов по долгу и ущерба. Законы о банкротстве, отменяющие долги вопреки правам собственности кредитора фактически подтверждают право красть у кредитора. В прошлом к обанкротившемуся должнику относились как к вору и принуждали платить по долгам по мере появления дохода. Несомненно, такое наказание как тюремное заключение далеко выходило за рамки пропорционального воздаяния и поэтому было чрезмерным, но, по крайней мере, старые законы назначали ответственным, того, кто им реально являлся: принуждая должника к выполнению контрактных обязательств и возврату собственности, которую он задолжал, кредитору – ее владельцу. Один историк американских законов о банкротстве, хотя и был сам их сторонником, признавал, что они попирают права собственности кредиторов:

«Если бы законы о банкротстве были основаны на законных правах индивидов, то не было бы никаких гарантий, что должникам не пришлось бы выплачивать свои долги пожизненно, а после их смерти это продолжили бы правопреемники. … Кредитор имеет права, которые не должны нарушаться даже если причиной банкротства стали несчастья. Его требования – часть его собственности». [14]

В защиту законов о банкротстве экономист утилитаристского толка мог бы ответить, что коль скоро эти законы действуют, кредитор знает, что может случиться с его правами и учитывает этот дополнительный риск путем установления более высокой процентной ставки и, следовательно, действие законов о банкротстве не должно рассматриваться как ущемление прав собственности кредиторов. Это правда, что кредитор заранее знает о существовании таких законов и что он запрашивает более высокую ставку чтобы компенсировать риск. А вот их «следовательно», тем не менее, совсем отсюда не следует. Безотносительно предварительного знания и предупреждения, законы о банкротстве все равно нарушают и экспроприируют права собственности кредиторов. На рынке случаются любые ситуации, в которых потенциальные жертвы могли бы сманеврировать так, чтобы минимизировать ущерб от узаконенной кражи. Но кража не становится легитимной из-за того, что ее можно было избежать.

Более того, этот утилитаристский аргумент можно использовать и в отношении таких преступлений как ограбление и кража со взломом. Вместо предъявления обвинений в ограблениях магазинов в некоторых районах города мы можем заявить (как утилитаристы) следующее: ведь владельцы при открытии магазинов заранее знали, что может произойти ограбление. До открытия они знали, что в этих районах повышенный уровень преступности и поэтому могли соответственно принять меры по страхованию или изменению способов ведения торговли. Не следует ли из этого, что ограбление магазинов не должно наказываться или даже считаться преступным? [15]

Иными словами, преступления и покушения на собственность остаются преступлениями. Почему прозорливые владельцы собственности, которые предприняли меры по ее защите от возможного покушения должны лишаться законной защиты их справедливой собственности? Почему должна наказываться предусмотрительность?

Проблему несостоятельности должников можно решать и другим способом: кредитор, видя добросовестные попытки должника расплатиться, может добровольно простить ему долг, полностью или частично. Важно заметить, что в либертарианской системе, защищающей права собственности, кредитор может простить должнику только принадлежащие ему долги, может подарить должнику только свои требования. Ситуации, в которой большинство кредиторов может принудить меньшинство «простить» долги, просто невозможна.

Добровольное прощение долга может произойти после признания несостоятельности, а может быть, и оговорено заранее в исходном кредитном контракте. В таком случае А может одолжить Б $1000 сейчас в обмен на возврат $1000 через год, а в контракте оговорить условия при которых долг полностью или частично списывается. Очевидно, что А назначит по такому контракту увеличенную процентную ставку в компенсацию дополнительного риска невыплаты. Однако наиболее важным в этих законных ситуациях прощения долгов здесь является то, что списание было добровольно согласовано индивидуальным кредитором, в исходном соглашении или постфактум.

Добровольное прощение долгов имеет философский смысл дара кредитора должнику. Довольно странно, что в то время как сторонники теории контракта как передачи титулов собственности рассматривают такой дар как вполне законное и действительное соглашение по передаче титулов собственности на деньги от кредитора к должнику, современная доктрина подвергает сомнению допустимость такого соглашения по освобождению от контрактных обязательств. Однако в нынешней теории обязывающий контракт рассматривается как обещание, обменянное на «вознаграждение» и в случае прощения долгов кредитор якобы не получает «вознаграждения». Но теория «передачи титулов» не испытывает с этим никаких проблем: «Действие кредитора по отказу от требований по отношению к должнику это тривиальный акт передачи титулов собственности. В любом случае это действие является просто выражением смягчения позиции владельца права требования». [16]

И другое важное положение: в нашей модели передачи титулов индивид должен иметь возможность продавать не только полные титулы собственности, но и их части, резервируя часть прав за собой или другими лицами, которым он эти части продает или передает. Так мы видели, что права авторов в обычном праве определены через то, что автор или издатель продает не полный пучок прав на произведение, а только его часть – за исключением права перепродажи. Аналогичным образом, действительными и законными будут ограничительные положения в договоре о передаче любой собственности, к примеру, если девелопер продает землю и все права на строительство, за исключением права строить дом больше указанной в договоре высоты или отличного от описанного в договоре дизайна. Единственная оговорка состоит в том, что в любой момент должен существовать владелец или владельцы всех прав на заданную собственность. В случае с ограничительными условиями, к примеру, должны существовать некие владельцы зарезервированного права на строительство более высокого здания; если не сам девелопер, то кто-то кто получил или купил такое право. Если владельца такого права нет, и оно является свободным, то владелец строительства может застолбить его по «поселенческому праву» и затем продолжить строительство до большей высоты. Иными словами, оговорки и другие ограничения не могут просто «сопровождать собственность» вечно, ограничивая желания всех ныне живущих владельцев этой собственности.

Такая оговорка исключает майорат как защищаемое право. В рамках майората владелец собственности может передавать собственность в наследство сыновьям и внукам, но с оговоркой, что никакой будущий владелец не сможет продавать землю вне рамок семьи (типичный случай феодализма). Это означает, что живущие владельцы не могут продавать собственность, их держит мертвая рука прошлого. Но все права на любую собственность должны находиться в руках живущих, существующих людей. Сохранение земли в собственности семьи может быть моральным требованием к потомкам, но оно не может иметь законной силы. Права собственности могут принадлежать и приносить пользу только живущим.

Есть как минимум один случай, в котором модель «обещаний и ожиданий» ведет к неразрешимому внутреннему противоречию, которое требует либо приоритета части теории касающейся «обещаниям», либо приоритета «ожиданиям». Это легальная проблема «продажа прекращает аренду». Так, представим, что Смит владеет участком земли; он отдает его в аренду Джонсу на пять лет. Затем случается так, что Смит продает землю Робинсону. Связан ли Робинсон условиями аренды земли Джонсу или он имеет право выселить его немедленно? В теории обещания, только Смит давал обещания по аренде земли; Робинсон не давал такого обещания и поэтому не отвечает за сделку аренды. В теории ожиданий сделка аренды породила у Джонса ожидания того, что земля будет в его пользовании следующие пять лет. Таким образом, со стороны «обещаний» продажа прерывает аренду, а со стороны «ожиданий» - нет. Теория передачи титулов собственности, однако, не испытывает такой проблемы. В нашей модели Джонс, арендатор, получил право использования земли на пять лет и владеет им весь период действия контракта. Поэтому Робинсон не может прервать аренду (исключая, естественно, такие условия прекращения аренды, которые заранее включены в контракт).