Но почему исчезли гарантии исполнения? Потому что суды начали отказывать в защите таких обязательств. По какой-то причине, возможно из ложно понятой «гуманности» или из более низменных побуждений, например, получения специальных привилегий, суды начали ставить палки в колеса жесткого применения закона в области защиты полного исполнения контрактных обязательств. Так как гарантия исполнения значила, что «при любой задержке исполнения контракта к выплате следует вся неустойка». [6]

Поначалу, в елизаветинские времена, Высокий канцлерский суд начал вмешиваться освобождением от ответственности должника (лица принявшего обязательство) в случаях «крайних трудностей». В начале семнадцатого столетия это послабление распространилось на все случаи неудач должника, а также на случаи, когда он выполнил обязательства с небольшой задержкой – в этом случае он обязывался к выплате цены контракта плюс то, что суд считал «надлежащим ущербом» - таким образом, снижая должнику размер ранее согласованных штрафных санкций. Вмешательство продолжилось и в последующие годы до тех пор, пока в 1660-1670х годах канцлерские суды просто не объявили любые штрафные санкции незаконными в любых контрактах, требуя от лица несущего обязательства выплаты цены контракта плюс неустойку, рассчитанную через ставку процента, плюс «надлежащий ущерб», определяемый собственно судом – обычно жюри. Это правило было быстро подхвачено мировыми судами в 1670е и затем формализовано и узаконено на рубеже восемнадцатого столетия. Естественно, вследствие отказа судов защищать их, институт штрафных санкций быстро отмер.

Крайне неудачное подавление института гарантий исполнения было результатом применения ошибочной теории защиты контракта, которую привнесли в первую очередь суды, а именно: что целью защиты контракта является компенсация кредитору (или лицу, владеющему обязательством) до исходного состояния, т.е. до состояния, в котором он находился до заключения контракта. [7] В более ранние века суды считали, что «компенсация» состоит в защите гарантии исполнения и штрафных санкций; но затем легко изменили свое мнение и решили, что назначенный судом «ущерб» будет достаточным, тем самым, смягчая «суровость» добровольно назначенных штрафных санкций. Однако теория защиты контракта ничего общего не имеет с «компенсацией»; ее цель всегда должна состоять в том, чтобы защитить права собственности и предотвратить имплицитную кражу путем нарушения контракта, по которому передаются титулы прав собственности. Защита титулов собственности – только она является целью бизнеса защитных агентств. Симпсон проницательно пишет о

«тяготении двух идей. С одной стороны, мы имеем идею о том, что настоящей функцией институтов контрактного права является, насколько возможно, защита выполнения контракта [т.е. защита штрафных санкций]. С другой – у нас есть идея о том, что достаточной функцией закона является возмещение потерь, возникших вследствие неисполнения контрактов».

Последний подход накладывает тяжелые ограничения на энтузиазм, с которым люди подходят к требованиям исполнения контракта; более того, в контрактах на персональные услуги (как, например, в случае с нашим актером) «праву расторжения контракта» приписывается положительная ценность, так как нарушающая сторона принуждается к выплате компенсации. [8]

Как насчет договоров дарения? Должны ли они защищаться законом? И вновь, ответ зависит от того, было ли дано простое обещание или произошла реальная передача титулов собственности. Очевидно, если А говорит Б, «настоящим я дарую тебе $10000», то переход титула собственности присутствует и контракт защитим; А после этого не может требовать назад свои деньги. С другой стороны, если А говорит «я обещаю передать тебе $10000 в течение года», то это простое обещание, то что в римском праве называлось nudum pactum (соглашение без исковой силы), и соответственно такой контракт не может защищаться. [9] Получатель может только надеяться на то, что даритель исполнит свое обещание. Если же с другой стороны, А говорит Б, «я настоящим обязуюсь передать тебе $10000 в течение года», то это декларация будущей передачи и она должна защищаться.

Специально заметим, что речь идет не об игре слов, как может показаться в отдельных описанных случаях. Так как на повестке дня всегда стоит важный вопрос: идет ли речь о передаче титула на отчуждаемую собственность или дается простое обещаниею В первом и последнем случае соглашение может быть защищено потому что удержание переданной собственности является кражей, во втором – это простое обещание, которое не подразумевает перехода титулов собственности, является только морально обязывающим, но не легально обязывающим. Гоббс не играл словами, когда совершенно верно писал:

«Только слов о будущем, содержащих простое обещание [nudum pactum] недостаточно для того, чтобы сделать дарение или подобное действие обязывающим. Так как если они относятся к будущему, как, например, слова «завтра я дам», они лишь знак того, что я еще не отдал и таким образом мои права еще не переданы, а остаются за мной до тех пор, пока я не отдам их каким-то другим действием. Но если мои слова относятся к настоящему времени, или прошлому, например «я даю», или «я дал, тебе доставят это завтра», то мое завтрашнее право уже передано сегодня. … Здесь существует огромная разница в значении слов … между «я хочу, чтобы это стало твоим завтра» и «я дам это тебе завтра»: потому что в первом случае «я хочу» означает нынешнюю волю, в последнем – «я дам» означает обещание будущего действия. Поэтому в первом случае слова в настоящее время передают будущее право, а во втором – относятся к будущему действию и не передают ничего». [10]

Давайте теперь приложим две противоборствующие теории к чистому соглашению о дарении, а не к обмену. Дед обещает внуку оплатить обучение в колледже; после года или двух обучения дед, из-за ухудшения положения своего бизнеса или по какой-то причине, решает отменить свое обещание. На основании обещания внук понес определенные издержки на развитие своей карьеры в колледже и последующей переподготовке к работе по другой профессии. Должен ли внук иметь право принудить деда к выполнению обещания в судебном порядке?

В нашей теории, внук не имеет прав ни на какую собственность деда, так как дед сохраняет права на свои деньги. Голое простое обещание не передает никаких титулов собственности и не должно порождать никаких субъективных ожиданий у потенциально одаряемого. Издержки, понесенные внуком, относятся только к его собственному предпринимательскому риску. С другой стороны, конечно, если дед передал титул собственности, то деньги будут уже собственностью внука, и он может защищать свое право в суде. Так было бы, если бы дед написал: «Я настоящим передаю тебе (внуку) $8000» или «Я настоящим передаю тебе $2000 в следующие даты 1 сентября 1975, 1 сентября 1976 и т.д.».

С другой стороны в модели контракта, основанной на «ожиданиях», есть два возможных варианта: либо внук имеет законное право требовать от деда оплаты колледжа на основании простого обещания, либо имеет законное право требовать возмещения издержек, которые внук понес в ожидании того, что обещание будет исполнено. [11]

Представим, однако, что исходное обещание деда было не просто обещанием, а условным обменом: например, что дед согласился оплатить полное обучение внука при условии, что внук будет еженедельно отчитываться о ходе обучения. В этом случае, в соответствии с нашей теорией передачи титулов, дед заключил сделку условной передачи титулов: обмен передачи титула на выполнение внуком некоторых действий. Если внук фактически выполнял и продолжает выполнять эти действия, то оплата обучения принадлежит ему на праве собственности, и он имеет право требовать ее с деда. [12]

С предлагаемой нами теорией будет ли мошенник ответствен перед законом? Да, потому что обманом здесь является невыполнение проведенной сделки по передаче собственности и, следовательно, нарушение контракта будет имплицитной кражей. Если, например, А продает Б пакет в котором по словам А находится радиоприемник, а на поверку там оказывается просто кусок металла, то Б взял у А деньги, но не выполнил условий договора – поставку радиоприемника. Таким образом, А украл собственность Б. То же относится и к гарантиям относительно какого-либо продукта. Если, к примеру, продавец утверждает, что упаковка содержит 5 унций продукта, а реально она столько не содержит, то продавец взял деньги и не выполнил условий контракта, фактически он украл деньги покупателя. Еще раз повторим, гарантии относительно продукта будут законно защищаться не потому, что они являются «обещаниями», а потому, что они описывают одно из условий согласованного сторонами контракта. Если предмет не соответствует заранее оговоренным требованиям, то имеет место мошенничество и, следовательно, имплицитная кража. [13]