Эта более тонкая защита позитивизма рассказывает несколько иную историю о нашей подборке случаев, чем «история лукавства» (finger-crossed story). Согласно этому новому повествованию, Эрл, Грей и другие судьи не притворялись и не пытались обмануть публику. Они спорили о состоянии права, но их разногласия были «только словесными», подобно разногласиям о том, является ли Букингемский дворец домом. С нашей критической точки зрения, в соответствии с этой защитой лучше считать, что их спор был об исправлении, о том, каким право должно быть, поскольку мы лучше поймем юридический процесс, если будем употреблять слово «право» только для описания того, что находится в ядре этого понятия, то есть если мы будем употреблять его так, чтобы оно покрывало только правовые высказывания, истинные согласно центральному или главному правилу для употребления слова «право», которое признает каждый, как положения правил дорожного движения. Было бы лучше, если бы юристы и судьи употребляли слово «право» именно таким образом; кроме того, было бы лучше, если бы никто не спорил о правильной классификации Букингемского дворца, но вместо этого согласился бы употреблять понятие «дом» одинаковым образом, где только возможно. Итак, позитивизм, обосновываемый этим иным образом, имеет как реформистский, так и дескриптивный характер. В любом случае это обоснование защищает тезис о «простом факте». Оно рассматривает главный вопрос в каждом из проанализированных нами дел как вопрос исправления, даже несмотря на то, что сами судьи могли не воспринимать это таким образом, и поощряет нас оценивать успешность судей, задавая вопрос о том, как судьи должны разрабатывать новое право, когда некоторое дело не может быть решено применением правил об основаниях права, принимаемых всеми юристами.

Эта новая аргументация в одном отношении подобна истории лукавства: она совершенно не объясняет, почему представители юридических профессий так долго действуют таким образом, как она описывает. Ибо разумные люди не спорят о том, действительно ли Букингемский дворец является домом; они сразу понимают, что это не подлинная проблема, а вопрос предпочтений в употреблении слова с размытыми смысловыми границами. Если «право» на самом деле подобно «дому», почему юристы должны так долго спорить о том, действительно ли закон дает министру внутренних дел полномочия прекратить строительство почти законченной дамбы для спасения маленькой рыбки или действительно ли закон запрещает расовую сегрегацию в школах? Как они могли полагать, что имеются аргументы в пользу, по сути, произвольного решения употреблять слово так, а не иначе? Как они могли думать, что важные решения об использовании власти государства должны зависеть от игры слов? Здесь не поможет заявление о том, что юристы и судьи готовы к самообману, потому что они на самом деле спорят о другом вопросе, о политическом вопросе, заключающемся в том, должен ли министр внутренних дел иметь эти полномочия или нужно запретить штатам сегрегировать свои школы. Мы уже заметили, что многие из аргументов судей в поддержку своих спорных утверждений о праве неприменимы к этим непосредственно политическим вопросам. Так что подобная новая защита позитивизма является более радикальной критикой профессиональной практики, чем это может показаться на первый взгляд. «Защита от лукавства» (crossed-fingers defense) представляет судей как лжецов с благими намерениями; «защита от пограничных случаев» (borderline-case defense) – как простаков.

Более того, защита от пограничных случаев более чем оскорбительна, поскольку игнорирует важное различие между двумя видами разногласий – различие между пограничными случаями и проверкой осевых случаев. Люди иногда в спорах говорят так, как это описывает защита от пограничных случаев. Они согласны относительно корректных тестов на употребление некоторого слова в том, что они считают нормальными случаями, но употребляют это слово несколько иначе в том, что все признают пограничными случаями, как в ситуации с дворцом. Однако иногда они спорят об уместности некоторого слова или дескрипции, потому что расходятся во мнениях относительно корректных тестов на употребление этого слова или фразы в любом случае. Можно увидеть разницу, вообразив два спора между искусствоведами о том, должна ли рассматриваться фотография как форма или как направление в искусстве. Они могут быть полностью согласны в том, в чем именно фотография подобна или не подобна тем видам деятельности, которые все признают в качестве «стандартных», бесспорных примеров искусства, таких как живопись или скульптура. Они могут согласиться, что фотография не является полностью или в центральном значении формой искусства так, как эти другие виды деятельности. Они могут согласиться, что фотография – это, самое большее, пограничный случай искусства. Тогда они, вероятно, также согласятся с тем, что решение включать фотографию в эту категорию или нет является, в конечном счете, произвольным, что это надо решить так или иначе для удобства или простоты изложения, но в иных отношениях вопрос о том, «действительно» ли фотография – искусство, не является подлинной, заслуживающей обсуждения проблемой. Теперь рассмотрим совершенно иной вид дискуссии. Одна группа доказывает, что (несмотря на иные мнения) фотография является центральным примером формы искусства, что любая отличная точка зрения продемонстрирует глубокое непонимание сущностной природы искусства. Другая группа занимает противоположную позицию, считая, что любое здравое понимание характера искусства показывает, что фотография полностью за его пределами, что фотографические техники глубоко чужды целям искусства. В этих обстоятельствах было бы совершенно ошибочным описывать такую ситуацию как спор о том, где провести некоторую пограничную линию. Спор будет о том, чем на самом деле является искусство, правильно понимаемое; он выявит наличие у этих двух групп очень разных идей о том, почему даже стандартные виды искусства, которые они обе признают (живопись и скульптура), могут претендовать на это название.

Можно подумать, что второй спор, только что описанный мной, глуп и демонстрирует упадок науки. Но, что бы вы ни думали, споры такого рода имеют место³⁹, и они отличны от споров первого рода. Серьезным непониманием было бы смешивать их или утверждать, что один из них – лишь частный случай второго. «Утонченная» (sophisticated) защита позитивизма неправильно понимает судебную практику именно таким образом. Различные судьи и юристы, спорившие в нашей подборке дел, не думали, что отстаивают маргинальные или пограничные утверждения. Их разногласия относительно законодательства и прецедента были фундаментальными; их аргументы показывали, что они не соглашались не только в том, должен ли Элмер получить наследство, но и в том, почему любой законодательный акт, даже правила дорожного движения и ставки налогов, наделяет теми правами и обязанностями, относительно которых все согласны, что они это делают, и согласны не только в том, должна ли миссис Маклофлин получить компенсацию, но и в том, как и почему прошлые судебные решения меняют законодательство страны. Они расходились во мнениях о том, что делает правовое высказывание права истинным не только на границах, но также и в ядре. Нашу подборку дел те, кто спорил о них в залах суда, в учебных аудиториях и в юридических обозрениях, понимали как осевые случаи, тестирующие фундаментальные принципы, а не пограничные случаи, требующие проведения более или менее произвольной разграничивающей линии.

Если юридическая аргументация в основном или даже частично касается осевых случаев, то все юристы не могут применять одни и те же фактические критерии для решения того, какие правовые высказывания истинны или ложны. Их аргументы в основном или частично должны быть о том, какие критерии следует использовать. Так что проект семантических теорий, проект «выкапывания» (digging out) общих правил на основе тщательного изучения того, что говорят и делают юристы, будет обречен на провал. Давно готовившийся ему вызов наконец созрел. Почему позитивисты так уверены, что юридическая аргументация – не то, чем она кажется? Почему они настолько уверены (хотя все выглядит иначе), что юристы следуют общим правилам употребления слова «право»? Не может быть, чтобы в этом их убедил опыт, ибо опыт учит противоположному. Они говорят, что судебная и юридическая практика – не то, чем она кажется. Но почему же? Симптомы классические, и мой диагноз знаком. Философы – сторонники семантической теории страдают от некоторого блока в сознании. Но что это за блок?