Судебные иски значимы и в ином отношении, которое не может измеряться деньгами или даже свободой. В правовом действии неизбежно присутствует моральное измерение, а значит, постоянный риск публичной явно выраженной несправедливости. Судья должен решить не только кто что получит, но и кто ведет себя хорошо, кто выполняет гражданские обязанности, а кто умышленно либо в силу жадности или бесчувственности проигнорировал свои обязанности в отношении других или преувеличил их обязанности по отношению к себе. Если это суждение несправедливо, то сообщество наносит моральный вред одному из своих членов, потому что в какой-то степени или в каком-то смысле клеймит его как изгоя. Этот вред наиболее тяжек, когда невинный человек осуждается за преступление, но он достаточно велик, и когда истцу с обоснованными требованиями отказывают в судебном рассмотрении или когда ответчик покидает суд незаслуженно заклейменным.

Все это – прямые следствия судебного иска для сторон и зависящих от них лиц. В Великобритании и Америке, и не только в них, судебные решения влияют и на великое множество других людей, потому что правом часто становится то, что судьи определяют как право. Например, решения Верховного суда прославлены своей важностью в этом отношении. Этот суд имеет полномочия отклонять даже самые продуманные и популярные решения других властных органов, если считает, что они противоречат Конституции, и поэтому ему принадлежит последнее слово относительно того, могут ли штаты казнить убийц (и каким образом), запрещать аборты или делать обязательными молитвы в государственных школах; может ли конгресс объявлять призыв во время войны или заставить президента раскрыть секретную информацию о своей деятельности. Когда в 1954 г. Верховный суд решил, что никакой штат не имеет права осуществлять расовую сегрегацию в школах, он повел нацию к социальной революции, более глубокой, чем та, что была начата (или могла быть начата) любым другим политическим институтом³.

Верховный суд – это наиболее яркое проявление судебной власти, но решения других судов также часто очень важны. Вот два примера, выбранные почти случайно, из истории английского права. В XIX в. английские суды провозгласили, что фабричный рабочий не может подавать к своему нанимателю иск о компенсации, если он был травмирован из-за неосторожности другого рабочего⁴. Они утверждали, что рабочий «осознаёт риск» того, что его «товарищи» могут быть неосторожными. В любом случае рабочий знает лучше, чем наниматель, какие рабочие неосторожны, и, возможно, имеет больше влияния на них. Это правило (которое не выглядело таким глупым, когда дарвинистские образы капитализма были более популярны) оказало большое влияние на закон о компенсации за несчастные случаи на производстве, пока, в конце концов, не было отменено⁵. В 1975 г. лорд Уиджери (Widgery), очень влиятельный британский судья, установил правило о том, через какое время после ухода в отставку чиновник кабинета министров может публиковать описания закрытых заседаний кабинета⁶. Этим решением было зафиксировано, какие официальные записи доступны для журналистов и современных историков, критикующих правительство; таким образом, оно повлияло на поведение правительства.

Поскольку во всех смыслах важно то, как судьи решают дела, значимо и то, что они думают о праве, и, когда они не соглашаются друг с другом, важно то, какие именно у них разногласия. Есть ли здесь какая-то загадка? Да, но нам нужно ввести некоторые разграничения, чтобы увидеть, в чем она состоит. В судебных исках всегда возникают (по крайней мере, в принципе) три вида проблем: проблемы факта, проблемы права и парные проблемы политической морали и верности закону. (1) Что случилось? Действительно ли человек у токарного станка уронил гаечный ключ на ногу своего напарника? (2) Каков соответствующий закон? Позволяет ли закон травмированному рабочему получить компенсацию от нанимателя за такую травму? (3) Если закон не допускает компенсацию, справедливо ли это? И если так, то должны ли судьи проигнорировать закон и все равно присудить компенсацию?

Первый из этих вопросов, вопрос факта, кажется достаточно прямолинейным. Если у судей есть разногласия по поводу реальной истории событий, о которой идет спор, мы знаем, в чем их разногласия и какие свидетельства позволили бы решить этот вопрос, если бы имелись в наличии. Третий вопрос, о морали и верности закону, очень отличается от первого, но также достаточно ясен. Между людьми часто существуют разногласия относительно морально правильного и неправильного, и моральные разногласия не вызывают особых проблем, когда возникают в суде. Но как насчет второй проблемы, проблемы права? Юристы и судьи, как представляется, очень часто не соглашаются друг с другом относительно закона, на основе которого должно решаться дело. Кажется, они не соглашаются даже по поводу правильных критериев, которые должны использоваться. Один судья, предлагая определенный набор критериев, утверждает, что закон на стороне школьного округа или нанимателя. Другой, предлагая иной набор, – что он на стороне школьников или наемного работника. Если это действительно третья, особая разновидность споров, отличная от споров об исторических фактах и моральных аргументов, то какого рода эти споры? Относительно чего эти разногласия?

Давайте назовем «правовыми высказываниями» все различные утверждения и заявления, которые люди делают о том, что закон разрешает или запрещает либо какими правами их наделяет. Правовые высказывания могут быть очень общими – «Закон запрещает штатам лишать кого-либо равной защиты в том смысле, в каком она понимается в четырнадцатой поправке к Конституции». Могут быть намного менее общими – «Закон не обеспечивает компенсации за травмы, причиненные коллегами по работе», – или вообще очень конкретными – «Закон требует от корпорации „Акме“ выплатить компенсацию Джону Смиту за травму, полученную им на работе в прошлом феврале». Юристы, судьи и обычные люди в целом исходят из допущения, что по крайней мере некоторые правовые высказывания могут быть истинными или ложными⁷. Но никто не считает, что они отражают заявления некоего призрака; они – не шепот Закона планетам. Да, юристы рассуждают о том, что «говорит» закон, либо о том, «молчит» ли закон в том или ином вопросе. Но это просто фигуры речи.

Все думают, что правовые высказывания истинны или ложны (или и то и другое) в силу иных, более знакомых высказываний, на которых правовые высказывания (если так можно выразиться) «паразитируют». Эти более знакомые высказывания составляют то, что я буду называть «основаниями» права. Высказывание о том, что никто не имеет права ехать в Калифорнии со скоростью больше 55 миль в час, верно, как думает большинство людей, потому что большинство законодателей штата сказали «да» или подняли руки, когда на их стол лег соответствующий текст. Оно не могло бы быть верным, если бы ничего такого не произошло; оно не могло бы быть верным просто в силу того, что сказал какой-то призрак, или того, что было обнаружено на трансцендентальных таблицах в небесах.

Теперь можно сказать, что разногласия между юристами и судьями по поводу истинности правовых высказываний могут возникать двояким образом. Они могут быть согласны относительно оснований права – того, когда истинность или ложность иных, более знакомых высказываний делает некоторое конкретное правовое высказывание истинным или ложным, – но не соглашаться по поводу того, действительно ли имеются эти основания в некотором конкретном случае. Например, юристы и судьи могут быть согласны с тем, что предел скорости в Калифорнии составляет 55 миль в час, если официальные калифорнийские статуты содержат такой закон, но не соглашаться относительно того, действительно ли такой закон есть в этих законодательных текстах. Мы можем назвать это эмпирическими разногласиями по поводу права. Или они могут не соглашаться относительно оснований права, относительно тех высказываний, которые, когда они истинны, делают истинным конкретное правовое высказывание. Они могут быть согласны в эмпирическом смысле относительно того, что собрания законов и прошлые судебные решения говорят о компенсации за травмы, нанесенные коллегами, но не соглашаться по поводу того, исчерпывают ли собрания законов и судебные решения соответствующие основания права. Это можно назвать теоретическими разногласиями по поводу права.