Эмпирические разногласия относительно права вряд ли являются чем-то загадочным. Люди могут не соглашаться друг с другом в том, какие слова имеются в собрании законов, таким же образом, как они не соглашаются относительно любого другого фактического вопроса. Но теоретическое разногласие в праве, разногласие по поводу оснований права, представляет собой бóльшую проблему. Далее в этой главе мы увидим, что юристы и судьи действительно имеют теоретические разногласия. Они не соглашаются друг с другом в том, каково действительное право о расовой сегрегации или несчастных случаях на производстве, даже когда согласны в том, какие статуты приняты и что юристы говорили и думали в прошлом. Какого рода эти разногласия? Как мы можем судить, чьи аргументы лучше?

Представляется, что обычные люди в основном не знают о существовании этой проблемы. Кажется, они вообще не осведомлены о теоретических разногласиях относительно права. Публику намного больше занимает проблема верности закону. Политики, колумнисты и рядовые граждане спорят, иногда очень страстно, о том, «находят» ли судьи в важных делах, привлекающих внимание общественности, право или «изобретают» его и является ли «изобретение» права искусством государственного управления или тиранией. Но в англо-американских судах проблема лояльности почти никогда не является актуальной. Наши судьи редко думают о том, должны ли они следовать праву, после того как установили, каково оно на самом деле. Дискуссии в обществе действительно являются примером, хотя и очень неявным, теоретических разногласий относительно права.

В тривиальном смысле слова судьи, бесспорно, «делают новое право» каждый раз, когда решают важное дело. Они декларируют правило, принцип, ограничение или детализацию, к примеру, о том, что сегрегация неконституционна или что рабочие не могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, что никогда официально не провозглашалось ранее. Но обычно они предлагают эти «новые» правовые формулировки в качестве улучшенных описаний того, каким правильно понимаемый закон уже является. Другими словами, они утверждают, что новая формулировка диктуется правильным восприятием истинных оснований права, даже несмотря на то, что ранее это не признавалось или даже отрицалось. Так что общественная дискуссия о том, «находят» или «изобретают» право судьи, на самом деле является спором о том, верно ли это амбициозное утверждение, и если да, то когда оно верно. Если некто говорит, что судьи обнаружили противозаконность сегрегации в штатах, то он полагает, что сегрегация была действительно противоправной до решения о ее противоправности, даже несмотря на то, что ни один суд не заявлял об этом ранее. Если он говорит, что судьи изобрели эту часть законодательства, то имеет в виду, что сегрегация ранее не была противозаконной, что судьи своим решением изменили право. Эта дискуссия была бы достаточно ясной – и ответы могли бы быть легко найдены, по крайней мере постепенно, – для каждого дела, если бы все были согласны в том, что есть право, если бы не было теоретических разногласий относительно оснований права. Тогда было бы легко проверить, был ли закон до решения Верховного суда таким, каким его объявило это решение. Но, поскольку юристы и судьи имеют теоретические разногласия, дискуссия о том, делают ли судьи право или находят его, – часть этих разногласий, хотя она ничего не дает для их разрешения, так как реальная проблема в ней никогда не всплывает на поверхность.

Невероятным образом в нашей юриспруденции нет правдоподобной теории теоретических разногласий по поводу права. Философы права, конечно, знают, что теоретические разногласия – это проблема, поскольку сразу неясно, какого рода эти разногласия. Но большинство из них приходят к выводу, который, как мы вскоре увидим, является скорее уходом от ответа. Они утверждают, что теоретические разногласия – это иллюзия, что все юристы и судьи на самом деле согласны относительно оснований права. Я буду называть это точкой зрения «простого факта» на основания права. Вот предварительная формулировка ее основных положений. Право – это только то, что официальные институты, такие как законодательные органы, городские советы и суды, решили в прошлом. Если кто-то из них решил, что работники могут получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, то тогда это право. Если он решил противоположным образом, то тогда это право. Так что на вопросы о праве всегда можно ответить, посмотрев в книги, где записаны решения институтов. Конечно, нужна специальная подготовка, чтобы знать, где смотреть и как понимать загадочную терминологию решений. Обычный человек не имеет такой подготовки и не владеет этой терминологией, но юристы имеют и владеют. Поэтому среди них не может быть предметом споров то, допускает ли, например, закон компенсацию за травмы, нанесенные коллегами, если только кто-нибудь из них не делает эмпирической ошибки относительно того, что было решено в прошлом. «Право, иными словами, существует как простой факт, и то, чем право является, никаким образом не зависит от того, каким оно должно быть. Тогда почему же юристы и судьи иногда, как кажется, имеют теоретические разногласия относительно права? Потому что когда они, как кажется, не согласны теоретически по поводу того, каким право является, они на самом деле спорят о том, каким право должно быть. Их разногласия на самом деле – это разногласия относительно проблем морали и верности закону, а не права».

Популярность этой точки зрения среди теоретиков права помогает объяснить, почему рядовые граждане, когда задумываются о судах, более озабочены верностью закону, чем тем, что есть право. Если мнения судей в каком-то значительном деле разделяются, то их разногласия не могут быть относительно какой-либо проблемы права, потому что право – это дело «простого факта», легко устанавливаемого знающими юристами. Значит, одна сторона не подчиняется праву или игнорирует его, и это должна быть та сторона, которая поддерживает новое в тривиальном смысле слова решение. Таким образом, вопрос верности закону – это вопрос, который требует общественной дискуссии и внимания бдительных граждан. Наиболее популярное мнение в Великобритании и Соединенных Штатах заключается в том, что судьи должны всегда, в каждом решении следовать закону, а не пытаться его улучшить. Им может не нравиться закон, который перед ними, – он может потребовать от них выселить из дома вдову в снежную бурю, перед Рождеством, но они тем не менее должны проводить его в жизнь. Согласно такому распространенному мнению, некоторые судьи, к сожалению, не принимают это мудрое ограничение. Втайне – или даже открыто – они гнут закон в угоду своим собственным целям или политике. Они – плохие судьи, узурпаторы, разрушители демократии.

Это наиболее популярный ответ на вопрос о верности закону. Но он не единственный. Некоторые принимают противоположную точку зрения: судьи должны пытаться улучшать право, когда только могут; они всегда должны быть «политиками» в том смысле, в каком это осуждается в первом варианте ответа. С этой точки зрения (точки зрения меньшинства) плохой судья – это негибкий «механический» судья, который проводит в жизнь закон ради него самого, не заботясь о нищете, несправедливости или неэффективности, возникающих в результате. Хороший судья предпочитает справедливость закону.

Обе разновидности точки зрения обычного человека, «консервативная» и «прогрессивная», основываются на академическом тезисе о том, что право – это дело «простого факта», но этот академический тезис в некоторых отношениях более тонок. Большинство рядовых граждан исходят из допущения, что для любого вопроса, который может встать перед судьей, в книгах есть закон, на основе которого этот вопрос можно решить. Академическая версия точки зрения «простого факта» это отрицает. Право может молчать в рассматриваемом вопросе, потому что никакое прошлое решение институтов ничего не говорит ни за, ни против. Возможно, никакие компетентные институты никогда не выносили решения, согласно которому работники могут (или не могут) получать компенсацию за травмы, нанесенные коллегами. Или закон может молчать потому, что соответствующее институциональное решение сформулировало только расплывчатые указания, провозгласив, например, что владелец жилья должен дать вдове «разумное» время для уплаты за него. В этих обстоятельствах, согласно академической версии, никакое решение не может считаться проведением в жизнь, а не изменением закона. Тогда у судьи нет иного выбора, кроме как использовать усмотрение, чтобы создавать новое право, заполняя пробелы там, где закон молчит, и делая его более определенным там, где он расплывчат.