Группа экологов из штата Теннесси выступала против проектов Агентства долины Теннесси (АДТ) по сооружению дамб не из-за какой-то угрозы видам, но потому, что эти проекты меняли географию района, превращая свободно текущие потоки в узкие, уродливые канавы, чтобы увеличить без необходимости (или, по крайней мере, так думали экологи) производство электроэнергии. Экологи обнаружили, что одна почти законченная дамба АДТ стоимостью более чем 100 миллионов долларов, вероятно, уничтожит единственное местообитание улиточного дартера, трехдюймовой рыбки, не особенно красивой и не представляющей особого интереса с точки зрения биологии или экологии в целом. Они убедили министра внутренних дел внести улиточного дартера в число видов, находящихся под угрозой, и начали процесс с тем, чтобы предотвратить завершение строительства и использование дамбы.

Агентство доказывало, что статут не должен интерпретироваться таким образом, чтобы предотвращать завершение или функционирование какого-либо проекта, в значительной степени реализованного до того, как министр издал свое распоряжение. Оно утверждало, что фраза «действия, одобренные, финансируемые или осуществляемые» относится к началу проектов, а не к завершению проектов, начатых ранее. Оно поддерживало это утверждение указанием на различные акты конгресса, принятые после декларации министра о том, что завершение строительства дамбы приведет к уничтожению улиточного дартера, которые свидетельствовали о том, что конгресс желал ее завершения, несмотря на эту декларацию. Конгресс выделил средства специально на продолжение проекта уже после того, как министр внес дартера в число видов, находящихся под угрозой, и его различные комитеты особо и многократно декларировали, что не согласны с министром, принимают интерпретацию статута, даваемую Агентством, и желают завершения проекта.

Верховный cуд тем не менее постановил, что строительство дамбы должно быть остановлено, несмотря на большую растрату общественных средств. (Конгресс затем ввел в действие еще один статут, устанавливающий общую процедуру для исключения из акта, основанную на выводах надзорного комитета.¹⁷) Председатель Верховного суда Уоррен Бёргер (Warren Burger) выразил мнение большинства судей. Его слова напоминали мнение судьи Грея в деле Элмера: когда текст ясен, суд не имеет права отказываться применять его только потому, что находит результаты этого глупыми. Однако времена меняются, и в одном отношении мнение председателя Верховного суда очень отличалось от мнения судьи Грея. Бёргер признавал релевантность интенций конгресса для решения о том, какой статут принял конгресс. Но он не принял принцип Эрла о том, каким образом релевантны интенции конгресса. Он отказался рассматривать тот текст на возможные альтернативы (что статут не имеет никаких следствий, которые законодатели отвергли бы, если бы подумали о них. – Прим. пер.), который стал решающим в анализе Эрла. «Не наше дело, – заявил он, – выдвигать предположения, а тем более действовать на основании того, изменил бы конгресс свою позицию, если бы предвидел конкретные события этого дела¹⁸».

Вместо этого он принял то, что было названо мной при рассмотрении мнения Эрла избыточно слабой версией идеи о том, что судьи, интерпретируя статут, должны уважать интенции законодательного органа. Эта версия приходит к следующему: если аконтекстуальное значение слов в тексте ясно, – если слово «осуществлять» обычно означает продолжение, так же как и начало проекта, – то суд должен наделять данные слова этим значением, если только нельзя продемонстрировать, что законодательный орган на самом деле имел противоположные намерения. История законодательства, ведущая к принятию Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах, не подтверждает такого вывода, заявил он [Бёргер], поскольку конгресс явно хотел дать находящимся под угрозой видам высокую степень защиты, даже большой ценой для других общественных целей. Конечно, возможно (или даже вероятно), что законодатели, руководствуясь такой общей целью, хотели бы спасения улиточного дартера, даже если бы это повлекло огромные затраты в виде построенной впустую дамбы. Он отверг свидетельства из позднейших отчетов комитетов и действия конгресса, одобрявшие финансирование продолжения строительства дамбы, которые могли бы восприниматься как обозначение реального намерения не жертвовать дамбой ради этого конкретного вида. По его словам, комитеты, выступавшие в пользу дамбы, были, прежде всего, не теми, что принимали акт, а кроме того, конгрессмены часто голосуют по поводу ассигнований, не рассматривая в полной мере то, законны ли предлагаемые расходы в соответствии с прошлыми решениями конгресса.

Судья Льюис Пауэлл выразил особое мнение от своего имени и от имени еще одного судьи. Он заявил, что решение большинства дало абсурдную интерпретацию настоящего статута на основе текста Акта о находящихся под угрозой исчезновения видах. «Не наше дело, – утверждал он, – исправлять государственную политику или политические суждения законодательной ветви власти, даже если они вопиющим образом вредят общественным интересам. Но там, где, как в данном случае, история статутов и законодательства не обязательно должна интерпретироваться так, чтобы приводить к такому результату, я считаю долгом этого суда принять допустимое толкование, согласующееся с некоторой долей здравого смысла и заботы об общем благе¹⁹». Здесь сформулирована еще одна теория законодательства, еще одна теория о том, как интенции законодателей влияют на статут, стоящий за текстом, и она сильно отличается от теории Бёргера. Бёргер утверждал, что должен проводиться в жизнь аконтекстуальный смысл текста, невзирая на то, насколько странны или абсурдны могут быть последствия, если только суд не обнаружит явных свидетельств в пользу того, что конгресс на самом деле имел противоположные намерения. Пауэлл утверждал, что суды должны принимать абсурдный результат, только если обнаруживают веские доказательства того, что именно его имели в виду. Теория Бёргера – это теория Грея, хотя и в менее жесткой форме, которая отводит некоторую роль интенциям законодателей. Теория Пауэлла подобна теории Эрла, хотя в данном случае он заменяет здравым смыслом принципы справедливости, обнаруживаемые в других частях права.

Опять же, если принимать за чистую монету мнения этих двух судей, они не расходились во мнениях относительно каких-либо исторических фактов. Они не расходились во мнениях относительно состояний сознания различных конгрессменов, которые совместно приняли Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах. Оба судьи исходили из того, что большинство конгрессменов никогда не думали о том, может ли этот акт использоваться для прекращения строительства почти законченной дорогостоящей дамбы. Не было у них и разногласий по поводу верности закону. Оба признавали то, что суд должен ему следовать. Они не соглашались друг с другом в вопросе о праве; не соглашались относительно того, как судьи должны решать, какое право создано конкретным текстом, принятым конгрессом, когда конгрессмены имели те представления и интенции, наличие которых признавали оба судьи.

И дело Элмера, и дело об улиточном дартере рассматривались на основе статута. Решение в каждом случае зависело от лучшего истолкования конкретного законодательного текста для выявления настоящего статута. Однако во многих судебных делах истец апеллирует не к какому-либо статуту, но к более ранним решениям судов. Он доказывает, что судья в его случае должен следовать правилам, заложенным этими предшествующими случаями, которые, как он утверждает, требуют для него определенного вердикта. Такого рода было дело Маклофлин²⁰.

Муж и четверо детей миссис Маклофлин пострадали в дорожной аварии в Англии 19 октября 1973 г., примерно в 16:00. Находясь дома, она услышала об аварии от соседа примерно в 18:00 и немедленно отправилась в больницу, где узнала, что ее дочь погибла, и увидела мужа и остальных детей в тяжелом состоянии. Она испытала нервный шок и позднее подала иск против водителя, чья неосторожность привела к аварии, а также против других сторон, в той или иной мере причастных к ней, требуя компенсации за моральный вред. Ее адвокат указывал на некоторые более ранние решения английских судов, присуждавших компенсации людям, которым был нанесен моральный вред при виде серьезно травмированных родственников. Но во всех тех случаях истцы либо были на месте несчастного случая, либо прибывали туда несколькими минутами позднее. Например, в 1972 г. жена добилась возмещения ущерба и получила компенсацию за моральный вред: она неожиданно увидела тело своего мужа сразу же после его гибели²¹. В 1967 г. человек, не являвшийся родственником кого-либо из жертв железнодорожной катастрофы, работал несколько часов, спасая жертв, перенес нервный шок и впоследствии выиграл дело о компенсации²². Адвокат миссис Маклофлин опирался на эти случаи как на прецеденты, как на решения, которые сделали частью права то, что люди в ее положении имеют право на компенсацию.