Это возражение несостоятельно в силу своих собственных стандартов. Оно требует социального реализма, но та теория, которая им рекомендуется, неспособна его обеспечить. Конечно, право – это социальный феномен. Но его сложность, функционирование и следствия зависят от одной особой черты его структуры. Юридическая практика в отличие от многих других социальных феноменов аргументативна. Каждый участник этой практики понимает, что позволяемое или требуемое ей зависит от истинности некоторых высказываний, которые обретают смысл только внутри этой практики и благодаря ей; практика состоит по большей части в развертывании этих высказываний и спорах о них. Люди, имеющие право (law), делают и оспаривают утверждения о том, что позволяет или запрещает право; подобные утверждения были бы невозможны (ибо бессмысленны) без права, и значительную часть того, что право открывает о них, можно выявить, только заметив, как они обосновывают и отстаивают данные утверждения. Этот важнейший аргументативный аспект юридической практики может изучаться двумя способами, или с двух точек зрения. Одна из них – это внешняя точка зрения социолога или историка, который спрашивает, например, о том, почему некоторые модели юридической аргументации развиваются в одних обстоятельствах или временных периодах, а не в иных. Другая – это внутренняя точка зрения тех, кто выдвигает эти утверждения. Их интерес в конечном счете не является историческим, хотя они могут считать историю релевантной; он – практический, именно так, как это высмеивает нынешнее возражение. Они хотят не предсказаний о своих будущих юридических утверждениях, но аргументов о том, какие из этих утверждений обоснованы и почему. Они хотят теорий не о том, как история и экономика сформировали их сознание, но о месте этих дисциплин в аргументации, касающейся того, что право требует от них делать или иметь.

Обе точки зрения на право, внешняя и внутренняя, сущностно важны, и каждая должна охватывать или принимать во внимание другую. Точка зрения участника охватывает историческую, когда некоторое правовое высказывание зависит от исторического факта: например, когда вопрос о том, является ли противозаконной сегрегация, зависит от мотивов государственных деятелей, написавших текст Конституции или сегрегировавших школы¹⁰. Точка зрения историка в большей степени включает точку зрения участника. Ибо историк не может понять право как аргументативную социальную практику даже только для того, чтобы отвергнуть ее как вводящую в заблуждение, пока у него нет понимания участника, пока у него нет собственного ощущения того, что считается хорошим или плохим аргументом в этой практике. Нам нужна социальная теория права, но она должна быть теорией юриспруденции именно поэтому (чтобы быть социальной теорией права. – Прим. пер.). Теории, игнорирующие структуру юридической аргументации во имя якобы более широких проблем истории и общества, тем самым являются порочными. Они игнорируют вопросы о внутреннем характере юридической аргументации, так что их объяснения бедны и страдают дефектами, как истории математики, написанные на языке Гегеля или Скиннера, но людьми, в ней не разбирающимися. Оливер Уэнделл Холмс привел, я думаю, самые влиятельные доводы в пользу такой «внешней» теории права¹¹. Наводящая тоску история социально-теоретической юриспруденции в нашем столетии предупреждает нас о том, насколько он был неправ. Мы все еще ждем просветления, и, пока мы ждем, эти теории постоянно становятся все более идеологизированными и менее содержательными, более радикальными в теории и менее критическими на практике.

Эта книга исходит из внутренней точки зрения участников; она пытается ухватить аргументативный характер нашей юридической практики, присоединившись к этой практике и борясь с проблемами действительности и истины, которые встают перед участниками. Мы будем изучать формальные юридические аргументы с точки зрения судьи не потому, что только судьи важны или мы понимаем о них все, замечая, что они говорят, но потому, что судебные аргументы относительно требований права – это полезная модель для изучения главной, аргументативной стороны юридической практики. Граждане, политики и преподаватели права также беспокоятся и спорят о том, что есть право, и я мог бы взять в качестве такой модели аргументы их, а не судей. Но структура судейской аргументации обычно более явна, и доводы судей оказывают влияние на другие формы юридического дискурса. И влияние это не является полностью взаимным.

Надо передохнуть от пугающей абстрактности этих вводных замечаний! Я попытаюсь показать, как тезис о «простом факте» искажает юридическую практику, и начну с описаний нескольких дел, по которым судьи вынесли решения в Соединенных Штатах и Великобритании. Это знаменитые, по крайней мере среди студентов-юристов, дела, которые продолжают обсуждаться в учебных аудиториях. Я излагаю их здесь все вместе по нескольким причинам. Они служат введением в техническую юридическую терминологию для читателей, не получивших юридического образования. Они дают развернутые примеры для различных аргументов и дискуссий в следующих главах. Я надеюсь, что они дадут почувствовать в более общем плане реальный тон и фактуру юридической аргументации. Последняя причина наиболее важна, ибо, в конце концов, все мои аргументы – заложники чувства каждого читателя относительно того, что происходит и может происходить в суде.

Дело Элмера. Элмер убил своего деда – отравил его – в 1882 г. в Нью-Йорке¹². Он знал, что имеющееся завещание дедушки оставляет ему большую часть наследства, и подозревал, что старик, который недавно вновь женился, изменит завещание и не оставит ему ничего. Преступление Элмера было раскрыто; он был осужден и приговорен к отбыванию наказания в тюрьме. Имел ли он законное право на наследство, оставленное ему в завещании? Согласно завещанию, наследниками следующей очереди, получавшими наследство, если бы Элмер умер раньше завещателя, были дочери дедушки. Их имена не отражены в документах, поэтому я буду называть их Гонерилья и Регана. Они подали иск к душеприказчику, требуя, чтобы собственность перешла к ним вместо Элмера. Они доказывали, что поскольку Элмер убил завещателя, их отца, то закон не дает Элмеру никаких прав на нее.

Право, касающееся завещаний, по большей части сформулировано в особых статутах, часто называемых «статуты завещаний»; они оговаривают ту форму, которую должно иметь завещание, чтобы считаться юридически действительным: сколько и какие свидетели должны его подписать, каким должно быть умственное состояние завещателя, как действительное завещание, однажды оформленное, может быть отозвано или изменено завещателем, и т. д. Нью-Йоркский статут завещаний, как и большинство действовавших в то время, не говорил ничего определенного о том, может ли некто, названный в завещании, наследовать согласно ему, если он убил завещателя. Адвокат Элмера утверждал, что поскольку завещание не нарушает никаких явных положений статута, то оно действительно, и поскольку Элмер назван в действительном завещании, то он и должен унаследовать. Он сказал, что если суд примет сторону Гонерильи и Реганы, то изменит завещание и подменит закон своими собственными моральными убеждениями. Все судьи высшего суда Нью-Йорка были согласны с тем, что их решение должно соответствовать закону. Никто не отрицал того, что если статут завещаний, правильно понимаемый, дает наследство Элмеру, то они должны приказать передать его ему. Никто не сказал, что в этом случае закон должен быть изменен в интересах справедливости. Они разошлись во мнениях относительно того, каким должен быть правильный исход этого дела, но их разногласия – так, по крайней мере, кажется, когда читаешь их мнения, – касались того, каков на самом деле закон, чего требует статут, будучи правильно прочитан.

Как могут люди, перед которыми лежит текст статута, расходиться во мнениях о том, что он на самом деле значит, о том, какое право им создано? Здесь мы должны провести разграничение между двумя значениями слова «статут». Оно может характеризовать определенный физический объект, документ с напечатанными словами, теми самыми словами, которые конгрессмены или члены парламента имели перед собой, когда голосовали за принятие этого документа. Но это слово может также использоваться для описания закона, созданного принятием этого документа, что бывает намного сложнее. Рассмотрим разницу между стихотворением, понимаемым как ряд слов, которые могут быть произнесены или написаны, и стихотворением, понимаемым как выражение некоей метафизической теории или точки зрения. Все литературные критики согласны, чем является стихотворение «Плавание в Византию» в первом смысле. Они согласны, что это – ряд слов, который У. Б. Йейтс обозначил в качестве такого стихотворения. Тем не менее они расходятся в вопросе о том, что это стихотворение на самом деле говорит или значит. Они расходятся в том, как сконструировать «настоящее» стихотворение, стихотворение во втором смысле, из текста, стихотворения в первом смысле.