Студентов учат, что вторым соперником позитивизма является школа правового реализма. Реалистские теории были разработаны ранее в этом веке, в основном в американских юридических вузах, хотя движение имело свои ответвления и в других местах. Если рассматривать их как семантические теории, то они утверждают, что языковые правила, которым следуют судьи, делают правовые высказывания инструментальными и предсказывающими. Согласно их лучшей версии, точное значение правового высказывания – условия, при которых юристы примут это высказывание в качестве истинного, – зависит от контекста. Например, если юрист консультирует клиента о том, что закон позволяет убийцам наследовать, его надо понимать как предсказывающего, что так решат судьи, когда дело поступит в суд. Если судья говорит это в процессе изложения своего мнения, он высказывает другую предсказательную гипотезу: об общем ходе или «пути» права, который наиболее вероятен в этой общей области его решения³⁷. Некоторые реалисты выражали эти идеи крайне скептическим языком. Они утверждали, что нет такой вещи, как право, или что право зависит только от того, что судья ел на завтрак. Они имели в виду, что не может быть такой вещи, как право, отдельно от подобных предсказаний. Но, даже понимаемый таким образом, реализм остается глубоко неправдоподобным в качестве семантической теории. Ибо для юристов вряд ли является противоречивым (напротив, это вполне обычно) предсказывать, что судьи допустят ошибку относительно права, или для судей формулировать свою точку зрения на право и затем добавлять, что они надеются и ожидают, что право будет изменено.

Я сосредоточу внимание на правовом позитивизме, поскольку, как я только что сказал, это та семантическая теория, которая поддерживает точку зрения «простого факта» и то утверждение, что подлинные разногласия относительно права должны быть эмпирическими, а не теоретическими. Если позитивизм прав, то видимость теоретического разногласия относительно оснований права, как в делах Элмера, миссис Маклофлин, в деле об улиточном дартере и деле Брауна, некоторым образом обманчива. В этих делах существовавшие тогда правовые институты явным образом не пришли к тому или иному решению вопроса, так что юристы, употребляющие слово «право» в соответствии с позитивистской доктриной, согласились бы, что не было права, подлежащего обнаружению. Их разногласия, соответственно, должны были быть замаскированной аргументацией того, каким право должно быть. Но можно вновь сформулировать это умозаключение как аргумент против позитивизма. Почему юристы и судьи должны изображать теоретические разногласия в делах, подобных этим? У некоторых позитивистов готов быстрый ответ: судьи делают вид, что спорят о том, каково право, потому что публика верит в то, что право всегда есть и что судьи всегда должны ему следовать. С этой точки зрения, юристы и судьи систематически потворствуют сокрытию истины от народа, чтобы не разочаровывать его или не вызывать его невежественного гнева.

Этот быстрый ответ неубедителен. Остается неясным, почему обман необходим или как он может быть успешным. Если все юристы согласны, что нет имеющего решающее значение права в делах, подобных рассмотренным нами, то почему эта точка зрения не стала частью нашей всенародной политической культуры уже давно? А если она не стала – если большинство людей по-прежнему думают, что всегда есть право, которому судьи должны следовать, – почему представители этой профессии должны бояться исправить их ошибку в интересах более честной судебной практики? В любом случае, как этот обман может срабатывать? Разве для разочарованной стороны не было бы проще продемонстрировать, что на самом деле согласно тем основаниям, о правильности которых каждый знает, не было никакого права? И если обман так легко открывается, зачем беспокоиться о разыгрывании этой шарады? Также в нашей подборке дел нет никаких свидетельств того, что кто-либо из юристов или судей действительно верил в то, что эта линия защиты приписывает им. Многие из их аргументов были бы полностью неуместны в качестве аргументов в пользу исправления или улучшения права; они имеют смысл только как аргументы о том, что судьи должны делать в силу их ответственности проводить в жизнь право таким, как оно есть. Кажется странным описывать Эрла или Бёргера как приверженцев реформы или улучшения; например, каждый из них признавал, что то, что он считает правом, может быть подвергнуто серьезным возражениям с точки зрения честности или мудрости. Они доказывали, что обсуждаемый статут должен интерпретироваться определенным образом, несмотря на его очевидные дефекты при такой интерпретации.

Однако как только позитивист признает, что Грей пытался выразить то, чем является право, а не то, чем оно должно быть, он также должен признать, что взгляды Грея на основания права были спорными даже с точки зрения его собственной позиции. Соперничающую позицию Эрла также следует понимать как утверждение о том, чего требует закон – как утверждение о том, что Грей неправ, – а не как замаскированный маневр с целью исправления или пересмотра закона. Казалось, в деле миссис Маклофлин судьи Апелляционного суда на самом деле думали, что поскольку прецеденты ограничивались моральным вредом на месте происшествия, то нет никакого права относительно морального вреда вдалеке от места события, и что их задача, таким образом, состоит в исправлении или развитии права наилучшим образом с учетом всех факторов. Но иной была точка зрения палаты лордов и совсем иной – лорда Скармена, полагавшего, что он связан принципами, укорененными в прецедентах. Ибо нам известно, что лорд Скармен был согласен с судьями Апелляционного суда в том, что обществу в целом будет хуже, если допустить компенсации в таких обстоятельствах. Различные судьи, разбиравшие дело миссис Маклофлин, не соглашались в вопросе о силе и характере прецедента как источника права, и, хотя эти разногласия были трудноуловимыми, тем не менее это были разногласия о том, что есть право, а не о том, что должно быть сделано в отсутствие права.

На самом деле нет положительных свидетельств какого-либо рода о том, что, когда юристы и судьи, кажется, расходятся во мнениях относительно права, на самом деле они лукавят. В пользу этой точки зрения нет аргументов, за исключением содержащего круг в доказательстве аргумента о том, что если тезис о «простом факте» верен, то они должны это изображать. Однако имеется более тонкий довод в защиту позитивизма, который признаёт, что юристы и судьи в рассмотренных нами делах думали, что у них разногласия по поводу права, но утверждает, что в силу несколько иной причины подобное самоописание не следует принимать за чистую монету. Этот новый аргумент подчеркивает важность различения между стандартными или основными способами употребления слова «право» и пограничными или полутеневыми его употреблениями. Он утверждает, что юристы и судьи следуют примерно одному и тому же правилу употребления слова «право», и поэтому все согласны, например, относительно максимально допустимой законом скорости в Калифорнии и базовой ставки налога в Великобритании. Однако, поскольку правила употребления слов не являются точными и четко очерченными, они допускают полутеневые или пограничные случаи, когда разные люди говорят немного по-разному. Таким образом, юристы могут употреблять слово «право» различным образом в пограничных случаях, когда удовлетворяются некоторые, но не все основания для этого, оговоренные в главной норме. В соответствии с настоящим аргументом это объясняет, почему они не согласны друг с другом в сложных судебных делах, подобных рассмотренным нами. Каждый применяет немного отличную версию главного правила, и различия становятся явными в этих особых случаях³⁸. В этом отношении продолжается аргументация, наше употребление слова «право» не отличается от употребления многих других слов, которые не вызывают проблем. Например, мы все согласны относительно стандартного значения слова «дом». Тот, кто будет отрицать, что отдельные здания, где проживает одна семья на обычных улицах пригорода, являются домами, просто не понимает английского языка. Тем не менее есть пограничные случаи. Не все люди точно следуют одному и тому же правилу; некоторые скажут, что Букингемский дворец – это дом, тогда как другие – нет.