Философы, настаивающие на том, что все юристы следуют некоторым языковым критериям при суждении о правовых высказываниях, возможно, и не осознавая этого, создали теории, устанавливающие подобные критерии. Я буду называть все эти теории «семантическими теориями права», но само это название требует некоторых пояснений. В течение долгого времени философы права оформляли плоды своего творчества как дефиниции права. Например, Джон Остин, чью теорию я должен буду вскоре описать, утверждал, что он выявляет «значение» права. Когда философы языка разработали более детальные теории значения, философы права стали осторожнее относиться к дефинициям и вместо этого заявлять, что они описывают «употребление» правовых понятий, подразумевая под употреблением, согласно нашей терминологии, обстоятельства, в которых высказывания о праве рассматриваются всеми компетентными юристами как истинные или ложные. Думаю, это всего лишь изменения в оформлении. В любом случае я намереваюсь включить теории «употребления» в группу семантических теорий права, как и более ранние теории, которые были в большей степени дефиниционными³².

Семантические теории полагают, что юристы и судьи используют в основном одни и те же критерии (хотя они скрыты и не распознаны) при решении вопроса о том, когда правовые высказывания истинны или ложны; они полагают, что юристы на самом деле согласны относительно оснований права. Эти теории расходятся друг с другом в том, какие критерии разделяются юристами и какие основания утверждаются этими критериями. Студентов-юристов учат классифицировать семантические теории согласно следующей приблизительной схеме. Семантические теории, являющиеся наиболее влиятельными, утверждают, что, согласно общим критериям, истинность правовых высказываний зависит от некоторых точно определенных исторических событий. Эти так называемые позитивистские теории поддерживают точку зрения «простого факта» на право, согласно которой подлинные разногласия относительно права должны быть эмпирическими разногласиями по поводу истории правовых институтов. Однако позитивистские теории отличаются одна от другой в том, какие исторические факты имеют решающее значение, и две их версии были особенно влиятельны в британской юриспруденции.

Джон Остин, английский юрист и преподаватель XIX в., утверждал, что правовое высказывание истинно внутри отдельного политического общества, если оно корректно передает прошлую команду некоторого лица или группы, занимающей в данном обществе позицию суверена. Он определял суверена как некое лицо или группу, чьим командам привычно повинуются и которое не имеет привычки повиноваться кому-либо еще³³. Эта теория стала предметом интенсивных и зачастую схоластических дискуссий. Философы права спорили о том, можно ли по поводу некоторых очевидно истинных правовых высказываний (например, по поводу высказываний о количестве подписей, необходимых для того, чтобы сделать завещание юридически действительным) действительно сказать, что они истинны в силу чьей-то команды. (В конце концов, никто не давал мне или вам команды составлять какое-либо завещание вообще, тем более действительное завещание.) Они также спорили о том, можно ли о какой-либо группе сказать, что она является остиновским сувереном в демократии, такой как США, в которой народ в целом сохраняет право радикально менять форму правления, внося поправки в Конституцию. Однако, хотя теория Остина была найдена дефектной во многих деталях и были предложены многие исправления и улучшения, его главная идея в том, что право – это дело исторических решений людей, занимающих должности, наделяющие их политической властью, – сохраняет свое влияние в юриспруденции.

Самым важным и фундаментальным новым выражением этой идеи является книга Г. Л. А. Харта «Понятие права», впервые опубликованная в 1961 г³⁴. Харт отверг остиновское понимание власти закона как грубого факта привычных команд и повиновения. Он заявил, что истинные основания права состоят в принятии сообществом в целом фундаментальной господствующей нормы (он назвал ее «нормой признания^»)^35, которое наделяет тех или иных людей или группы полномочиями создавать право. Таким образом, правовые высказывания истинны не просто в силу команд тех людей, которым привычно повинуются, но в силу более фундаментальных причин – в силу социальных конвенций, воплощающих принятие сообществом некоторой системы правил, наделяющих таких людей или группы правом создавать валидные законы. Для Остина высказывание о том, что максимально разрешенная скорость в Калифорнии составляет 55 миль в час, истинно потому, что законодатели, принявшие это право, осуществляют там власть; для Харта оно истинно потому, что народ Калифорнии принял и продолжает принимать систему власти, изложенную в Конституциях штата и государства в целом. Для Остина высказывание о том, что неосторожные водители обязаны выплачивать компенсацию матерям, испытавшим моральный вред на месте дорожного происшествия, истинно в Великобритании потому, что люди, обладающие политической властью, сделали судей своими подчиненными и молчаливо признают их команды как свои собственные. Для Харта это высказывание истинно потому, что правило признания, принятое народом Великобритании, делает декларации судей правом, которое другие наделенные полномочиями официальные лица – законодатели – могут отменить, если пожелают.

Теория Харта, как и теория Остина, породила множество дебатов среди тех, кого привлекает ее основная идея. В чем состоит «принятие» нормы признания? Многие официальные лица нацистской Германии повиновались командам Гитлера как праву, но только из страха. Означает ли это, что они приняли норму признания, наделяющую его полномочиями создавать право? Если это так, то разница между теориями Харта и Остина ускользает, поскольку тогда не будет различия между группами людей, принимающих норму признания и просто впадающих в осознанную модель повиновения из страха. Если это не так, если принятие означает более чем просто повиновение, то тогда, как кажется, следует, что в нацистской Германии не было права, что никакие правовые высказывания не были истинны там или во многих других местах, где большинство людей сказало бы, что право там есть, хотя и плохое или непопулярное право. И тогда теория Харта не будет, в конце концов, отображать то, как все юристы используют слово «право». Исследователи были обеспокоены этим и другими аспектами теории Харта, но опять же его ключевая идея о том, что истинность правовых высказываний некоторым важным образом зависит от конвенциональных моделей признания права, получила широкую поддержку.

Позитивистские теории не остались неоспоримыми в классической литературе по юриспруденции. Я упомяну две другие группы теорий, обычно рассматриваемых в качестве их соперников. Первую обычно называют школой естественного права, хотя различные теории, группируемые под этим названием, заметно отличаются друг от друга и само название не подходит ни одной из них³⁶. Если рассматривать их как семантические теории (в главе 3 я описываю лучший способ их понимания), то они имеют общие черты: они утверждают, что юристы следуют критериям, которые не полностью фактические, но по крайней мере в некоторой степени моральные, чтобы решить, какие из правовых высказываний являются истинными. Самая радикальная теория такого рода настаивает на том, что право и справедливость идентичны, так что никакое несправедливое правовое высказывание не может быть истинным. Эта крайняя теория очень неправдоподобна в качестве семантической теории, поскольку высказывания юристов часто ей противоречат. Например, многие юристы в Соединенных Штатах и Великобритании полагают, что прогрессивное налогообложение доходов несправедливо, но ни один из них не сомневается, что законодательством этих стран доходы действительно облагаются налогом по прогрессивной шкале. Некоторые менее крайние теории «естественного права» утверждают только то, что мораль иногда релевантна для истинности правовых высказываний. Например, они полагают, что, когда статут открыт для различных интерпретаций, как это было в деле Элмера, или когда прецеденты не дают решающего ответа, как в деле миссис Маклофлин, та интерпретация, которая превосходит остальные в моральном отношении, является более точной формулировкой права. Но даже эта более слабая версия естественного права неубедительна, если понимать ее как семантическую теорию о том, как все судьи используют слово «право»; судья Грей, как представляется, согласился с судьей Эрлом в том, что право было бы лучше, если бы лишало Элмера наследства, но он не был согласен с тем, что оно, таким образом, действительно его лишает.