Позитивизм также может ассоциироваться с одним из видов формализма – «текстуализмом», методологии интерпретации, согласно которой тексты должны быть прочтены в соответствии с их буквальным смыслом31. Текстуализм находится в оппозиции «целенаправленной интерпретации», за которую выступал теоретик права Лон Фуллер, дебатируя с Хартом. Позиция позитивиста ассоциируется с обязательным и непреклонным следованием букве закона в любых обстоятельствах, поэтому многие «переломные» судебные решения считаются антипозитивистскими, а последовательное исполнение «Закона о беглых рабах» – наоборот, проявлением позитивизма. Версия правового позитивизма, каким видел его Харт или критики-антипозитивисты, предусматривает ограниченную роль суда (Judicial Restraint), но на самом деле не должна обязательно быть ограничивающей, так как правовой позитивизм должен следовать социальной практике, и правильная его версия не должна отводить суду ограниченную роль.
Критика правового позитивизма с позиции правовой интерпретации неминуемо приводит к еще одной знаменитой фигуре англо-американской философии права – Рональду Дворкину. На русский язык на данный момент переведены два труда Дворкина: «О правах всерьез» и «Империя права»32. То, что в общем смысле можно назвать вызовом Дворкина, состоит из двух антипозитивистских вызовов. Первый – анализ правового формализма и соотношения «позитивизм – формализм/антиформализм»; второй заключается в претензии Дворкина к правовому позитивизму как к теории, которая не способна объяснить возможность «теоретических разногласий». Задача Шапиро – последовательно доказать, почему критика Дворкина несостоятельна и почему правовая теория планирования предлагает ответы на вызов Дворкина.
Шапиро называет Дворкина сторонником «остаточного формализма». Если раньше правовой позитивизм критиковали за приверженность правовому формализму и тезису об определенности, то Дворкин как сторонник «одного правильного ответа» утверждает, что основной недостаток правового позитивизма заключается в том, что он не следует формализму. Можно сказать, что в одном углу ринга находится Дворкин с тезисом о правильном ответе, а в другом – Харт с тезисом о судебном усмотрении. В области сложных дел сторонники Дворкина так или иначе находят ответ в праве, к которому также относятся и правовые принципы, а сторонники Харта, не обнаружив ответа в праве, создают новые права и обязанности, разрешая дело с помощью внеправовых инструментов. Важно отметить, что Дворкин проводит существенное для его теории различие между юридическими правилами и принципами, которые тем не менее являются видами правовых норм. Существует две правовые ситуации: (1) разрешение обычных дел и (2) разрешение сложных дел. В первом случае правовые позитивисты могут руководствоваться только социальными фактами, а во втором – вынуждены прибегать к собственному усмотрению, используя мораль. Что касается Дворкина, то в категории сложных дел, по его мнению, судьи находят правильный ответ в праве, которое включает в себя не только социальные факты, но и моральные. По сути, Дворкин делает правовое обоснование также и моральным. Главная претензия Дворкина заключается в том, что позитивисты неверно понимают и описывают правовую практику. Тем самым Дворкин бросает вызов правовому позитивизму как умеренной антиформалистической теории. На этот вызов Шапиро отвечает с помощью концептуального анализа и теории планирования.
Существуют инклюзивный (мягкий) и эксклюзивный (жесткий) виды позитивизма. К сожалению, на русский язык было переведено первое издание «Понятия права» Г. Л. А. Харта 1961 года33. Во второе издание 1994 года34 вошел посмертно опубликованный постскриптум, в котором Харт впервые ответил на критику Дворкина. Согласно Харту, его теория не является теорией «простого факта», как это утверждал в течение многих лет Дворкин. Теория Харта, как заявлял сам автор, является инклюзивным позитивизмом. Расщепление позитивизма на инклюзивный и эксклюзивный породили длящиеся и ныне дебаты внутри лагеря позитивистов. Шапиро как сторонник эксклюзивного позитивизма утверждает, что позиция инклюзивного позитивизма является ошибочной по нескольким причинам. Во-первых, инклюзивный позитивизм нарушает простую логику планирования (ПЛП), согласно которой существование и содержание плана не могут быть определены фактами, которые план стремится урегулировать. Нарушение происходит в силу того, что инклюзивные позитивисты придают моральным нормам без происхождения (nonpedigreed)35 статус закона. Во-вторых, инклюзивный позитивизм разделяет тезис об окончательности, суть которого в том, что юридические факты окончательно (а не на любом из этапов работы с ними) определяются социальными фактами.
Не менее важно для исследования Шапиро различать интерпретацию и метаинтерпретацию. Практически важным является вопрос о выборе метода интерпретации документа, поэтому метаинтерпретация будет выступать в качестве методологии для определения интерпретации. Соответственно, тот, кто выбирает критерии выбора интерпретации, – является метаинтерпретатором, а тот, кто применяет определенную интерпретацию к тексту, именуется интерпретатором. Например, для Дворкина метаинтерпретирующая методология в качестве принципа выдвигает возможность представить систему в ее лучшем свете, чему соответствует метод интерпретации «право как целостность».
Отвечая на вызов Дворкина, Шапиро показывает (главы 11–13), как с помощью теории планирования можно укрепить позицию позитивистов, которые не были способны преодолеть тезис о теоретических разногласиях («ни одна из известных мне позитивистских теорий еще не показала, что теоретические разногласия возможны»), и признать позицию Дворкина ошибочной. Одним из аргументов Шапиро против Дворкина является продолжение упомянутой ПЛП, а именно общей логики планирования (ОЛП), которую нарушает Дворкин. ОЛП гласит: «интерпретация любым участником системы планов не может быть определена фактами, существование которых стремится урегулировать любой участник этой системы». Теория планирования предусматривает, что созданные планы на то и созданы, чтобы компенсировать моральные пробелы, а не для того, чтобы сам план стал проблемой, которую он должен разрешить – в таком ключе и работает теория метаинтерпретации Дворкина.
Другая проблема состоит в том, что метаинтерпретативная теория Дворкина слишком взыскательна, так как требует, чтобы метаинтерпретаторы участвовали в абстрактных и сложных мыслительных процессах, чтобы определить правильный метод прочтения юридических текстов. Шапиро обращается к анализу истории становления американского конституционализма и формирования институтов, уделяя особое внимание категориям доверия и недоверия. Обращаясь к классическим работам историков политической мысли (Бернард Бейлин, Гордон Вуд, Джон Покок), Шапиро рассказывает, как молодое государство экспериментировало путем проб и ошибок, распределяя доверие и недоверие между различными политическими силами, а именно исполнительной, законодательной и судебной ветвями власти. Цель экскурса в правовую историю США – доказать, что Дворкин ошибался, когда утверждал, что законодатели стремятся создать практику, содержание которой следует понимать в ее лучшем моральном свете (этот названный выше подход Дворкина называется «право как целостность»). В результате оказывается, что подход Дворкина (1) противоречит ОЛП, (2) в некоторых вопросах возлагает слишком много ответственности на судей, предполагая у них наличие сверхспособностей как у гипотетического судьи-философа Геркулеса, а (3) в других случаях неадекватно оценивает распределение доверия и недоверия в обществе. К тому же, как утверждает Шапиро, история доказала, что плюрализм мнений и разделение политических сил на фракции, никак не способствует позиции Дворкина относительно «права как целостности».
Шапиро считает, что распределение прав и обязанностей, а также распределение доверия дают повод думать, что те, кто разрабатывал закон, рассматривали его формирование как деятельность по планированию. Один из главных тезисов Шапиро сформулирован так: «Согласно теории планирования, предполагаемые законом отношения доверия и недоверия являются центральными при выборе методологии интерпретации». То есть чем больше доверия, тем больше полномочий действовать по своему усмотрению и наоборот – чем меньше доверия, тем меньше подобных полномочий. Если доверие играет такую огромную роль в планировании, то важность доверия распространяется и на право. В целом определенный вариант распределения доверия и есть характерная «экономика доверия», которая играет решающую роль в метаинтерпретации планов, создаваемых для того, чтобы взять лучшее из доверия и компенсировать недоверие. Чем более щедрой является экономика доверия, тем больше должно быть предоставлено свободы отклоняться от буквального значения текста во имя целей определенного плана. Согласно Шапиро, выбор методологии интерпретации юридических текстов должен определяться аналогичным образом, а именно с опорой на экономику доверия.
