Эти четыре стратегии (Сравнительная, Решения загадок, Конструктивистская и Анекдотическая) являются незаменимыми инструментами концептуального анализа. Они тренируют воображение и тем самым способствуют открытию неуловимых истин именно потому, что они так очевидны. Стратегии также предлагают новые подходы и модели для объяснения таких трюизмов и, таким образом, позволяют философам преуспеть в определении сущности закона и его необходимых последствий.

Как я отмечал ранее, не нужно особенно острых социальных наблюдений, чтобы осознавать, что аналитическая юриспруденция не всем по вкусу. По моему опыту, большинство ученых-юристов и практикующих юристов находят вопрос «Что такое право?» определенно не вызывающим никаких эмоций. В отличие от философов, они просто не видят смысла беспокоиться или размышлять о природе права и часто отвергают такие вопросы, как формальные, бесплодные и слишком схоластические, чтобы быть ценными и представлять хоть какой-то реальный интерес. Ричард Познер хорошо отразил это мнение в Кларендонских лекциях: «Я ничего не имею против философских спекуляций. Но хотелось бы, чтобы они окупились; чтобы вопрос „Что такое право?“ стоил того, чтобы его задавали люди, которые могли бы использовать свое время на другие общественно полезные дела, что-то должно подтолкнуть к ответу на этот вопрос. Однако ничего не подталкивает к ответу»21.

В некоторых случаях это негативное отношение к аналитической юриспруденции является просто одним из проявлений антипатии или скептицизма к философии в целом. Многие люди, несомненно, воспринимают философствование как причудливую и глупую деятельность, ценную главным образом как почва для блестящих скетчей Монти Пайтона. Однако я догадываюсь, что антипатия большинства людей к современной юриспруденции отражает не враждебность по отношению к философскому мышлению в целом, а скорее ряд основных заблуждений, касающихся именно проекта аналитической юриспруденции.

Мы столкнулись с одной такой путаницей ранее, когда рассматривали широко распространенное предположение, что вопрос «что такое право?» – это просто исследование значения слова или, другими словами, просто семантическое упражнение22. Тем, кто оперирует этим предположением, трудно понять, почему философы тратят так много времени на «простую семантику». Но, как мы уже видели, аналитическая юриспруденция – это в первую очередь не лингвистическое исследование, это попытка раскрыть основные принципы, которые составляют очень важную часть нашего социального мира.

Другие, возможно, начали испытывать антипатию к аналитической юриспруденции, потому что они связывают ее с конкретными дебатами в пределах дисциплины. Многие люди, кажется, думают, что основная дискуссия в юриспруденции связана с тем, существуют ли моральные ограничения юридической действительности или, если выразиться немного иначе, может ли правило (rule) быть настолько несправедливым, что его нельзя охарактеризовать как право. Например, Закон о беглых рабах 1850 года является примером одного такого вопиюще несправедливого закона. Он обязал федеральных маршалов или других должностных лиц арестовывать любого, кто подозревался в том, что он является беглым рабом, и предусматривал, что эта обязанность может быть основана только лишь на показаниях заявителя под присягой. Подозреваемый раб не имел права давать показания от своего имени или требовать суда присяжных, чтобы оспорить эти обвинения. Наконец, на тех, кто не соблюдает закон, налагался штраф в размере 1000 долларов.

В таких случаях философ может легко спросить: является ли Закон о беглых рабах действительно законом или он настолько несправедлив, что не заслуживает этого звания? Правовые позитивисты отвечают на этот вопрос, утверждая, что нет никаких моральных ограничений на критерии законности. Очень несправедливое правило все еще может быть законом, если оно удовлетворяет критериям юридической действительности, применяемым институтами рассматриваемой правовой системы. Таким образом, с точки зрения позитивистов, Закон о беглых рабах относится к основному федеральному закону довоенной[6] Америки, несмотря на его явно несправедливый и аморальный характер. Однако, с точки зрения теоретиков естественного права, некоторые из правил, санкционируемые режимом, могут быть слишком несправедливыми, чтобы считаться правом23. Таким образом, даже несмотря на то, что законы о беглых рабах считались правомерными в то время, юристы довоенной Америки фактически были не правы, реагируя на них как таковые, поскольку Закон о беглых рабах был юридически недействительным.

Тот факт, что эти дебаты являлись публичным образом юриспруденции на протяжении многих поколений, может быть одной из причин того, что те, кто наблюдал за юриспруденцией со стороны, пришли к выводу, что юриспруденция не была увлекательной или по крайней мере недостаточно интересной или важной для того, чтобы заслуживать целой области исследования. У меня есть некоторое сочувствие к тем, кто думает про себя: «Кого волнует то, что вы называете несправедливой нормой! Если вы хотите называть это законом, называйте это законом, если вы не хотите называть это законом, тогда не называйте это законом». Конечно, реальный вопрос не в том, что вы называете несправедливым правилом, а в том, что такое несправедливое правило. Но я также усматриваю в подобном жанре ответа выражение разочарования по поводу количества энергии, вложенного в ответ на вопрос, который вряд ли стоит усилий.

Однако я постарался показать здесь, что вопрос «Что такое право?» включает в себя гораздо больше, чем вопрос, может ли несправедливое правило все еще быть законом. Философы права по большей части занимаются гораздо более широким исследованием сущности права и его последствий. Разумеется, последние вопросы имеют отношение к связи между законом и моралью, поэтому необходимо рассмотреть вопрос о наличии моральных ограничений законности. Никто не может полностью понять природу закона, не вступая в схватку с вопросом о том, является ли несправедливый закон все еще законом. Но знание ответа на этот последний вопрос едва ли даст нам информацию о природе права в целом.

Я также подозреваю, что немногие скептики будут удовлетворены предложенными мной разъяснениями или аргументами. Поскольку основное возражение против аналитической юриспруденции почти наверняка связано с предполагаемым отсутствием ее актуальности. Возражение, кажется, сводится к следующему: вопросы типа «Что такое право?» не имеют никакого практического значения.

Претензии о «неактуальности» юриспруденции, конечно, не новы и не удивительны. В 1879 году великий британский теоретик конституционного права Альберт Вэнн Дайси объявил, что «юриспруденция – это слово, которое смердит в ноздрях практикующего адвоката»24. Адвокаты прагматичны как по характеру, так и по необходимости – в конце концов, их работа заключается в том, чтобы помогать своим клиентам, и, если они неоднократно терпят неудачу в этом отношении, их средства к существованию находятся под угрозой. Почему юристов должна волновать дисциплина, которая изучает их практику, не говоря им при этом ничего, что могло бы повлиять на их деятельность? Можно сказать, что те, кто изучает, преподает и пишет о деликтном праве, способствуют практике деликтного права. Но те, кто исследует природу права, похоже, не оказывают заметного влияния на практику права любого рода. В чем же смысл юриспруденции? Для многих членов коллегии адвокатов и множества студентов-юристов ответ отнюдь не очевиден.

Моя цель в дальнейшем состоит в том, чтобы показать, что, вопреки этим почтенным юристам, многие важные проблемы действительно касаются вопроса «Что такое право?» Фактически я буду утверждать, что невозможно решить многие из наиболее насущных практических вопросов, которые касаются юристов, включая, например, такие как кто имеет законную власть определять поведение (и какое именно) и как интерпретировать юридические тексты, без решения аналитических вопросов, которые традиционно занимали философов права. Таким образом, одна из основных целей этой книги – показать, что аналитическая юриспруденция влечет за собой последствия для юридической практики. Другими словами, что ответ на вопрос о том, каков закон в любом конкретном случае, в решающей степени зависит от ответа на вопрос, что такое право вообще.