Путь концептуального анализа тернист не только потому, что трудно найти изобретательные контрпримеры. Возможно, наибольшая трудность заключается в постоянной опасности упустить из виду очевидное. Как я уже отмечал, когда мы проверяем наши концепции, мы ищем трюизмы и утверждения, настолько неоспоримые, что они вряд ли нуждаются в упоминании. Но именно из-за непримечательного характера трюизмов их так легко упустить. Просто глазеть на правовые парадигмы и надеяться, что схема взаимосвязей просто появится в наших умах, неизбежно непродуктивно, не говоря уже о том, что чрезвычайно скучно.
Для того чтобы пролить свет на те свойства, которые могут скрываться у всех на виду, нам необходимо разработать компенсирующие стратегии (compensatory strategies). Позвольте мне назвать четыре такие стратегии. Этот список ни в коем случае не является исчерпывающим – он просто представляет собой несколько полезных способов проведения концептуального анализа, которые я собираюсь использовать на протяжении всей книги.
Первая стратегия, которую я назову «Сравнительная стратегия» (Comparative Strategy), – это старый стандарт в юридических кругах. Он направлен на стимулирование мышления посредством интенсивного использования сравнений, исходя из анализа похожих, но не идентичных праву институтов и практик, таких как игры, организованная преступность, религия, корпорации, клубы, этикет, народная мораль и т. д. Данная стратегия стремится вооружить нас, чтобы оценить отличительные аспекты самого права.
Теоретики, использующие «Сравнительную стратегию», особенно те, на кого повлияла школа философии обыденного языка, преобладавшая в Британии в середине прошлого века, обычно в значительной степени полагаются на анализ использования языка. Философы права сопоставляют то, как мы говорим о различных видах институтов и практик, и пытаются использовать различия в использовании, чтобы понять, как эти различные институты или практики отличаются друг от друга. Харт точно подытожил смысл этого учения: «Многие важные различия, которые не сразу очевидны, среди различных социальных ситуаций или взаимоотношений, могут быть лучше всего выявлены путем изучения стандартного использования соответствующих выражений и того, как они зависят от социального контекста, который сам по себе часто остается неустановленным»18. Харт завершил мысль цитатой Дж. Л. Остина, возможно, образцового практика этой формы «Сравнительной стратегии» в современной философии. «В этой области исследования особенно верно то, что мы можем использовать, как сказал профессор Дж. Л. Остин „четкое понимание слов, чтобы улучшить наше восприятие явлений“»19.
Другим традиционным методом является анализ трудных вопросов, порождаемых рассматриваемой концепцией, и надежда на то, что раскрытие этих тайн поможет понять характер явления, которое подпадает под концепцию. Поскольку концепция права – это настоящий рог изобилия парадоксов, теоретики права часто пользуются Стратегией решения загадок (Puzzle-Solving Strategy). Я планирую использовать ее неоднократно в ходе изложения, так как мы рассматриваем ряд загадок, связанных с законной властью (legal authority), юридическими обязанностями и правовой интерпретацией.
Большая часть книги будет посвящена одному конкретному парадоксу. Эта загадка, которую я называю загадкой возможности и которую представлю в следующей главе, является чрезвычайно раздражающей: ее цель – показать с помощью, казалось бы, неопровержимой логики, что правовые системы никогда не могли бы возникнуть. Таким образом, наша вера в то, что право является человеческим изобретением, которое существует в настоящее время, должна быть иллюзией. Как мы увидим, основные разногласия в философии целесообразно рассматривать как споры о правильном решении загадки возможности. И, как мы увидим, решение этой загадки и демонстрация того, что правовые институты действительно возможны, предоставят бесценные подсказки для раскрытия фундаментальной природы закона.
Третий способ ответа на вопрос «Что такое право?» предполагает построение гипотетической правовой системы. «Конструктивистская стратегия» (Constructivist Strategy), как я ее назову, начинается с очень простой, легко понятной не правовой ситуации. Она затем использует этот сценарий, чтобы начать сравнение с законом, и пытается представить, что было бы необходимо для его преобразования в правовую систему. В известной реконструкции Хартом теории права Джона Остина используется именно этот метод. Как показал Харт, один из способов понять теорию права Остина состоит в том, чтобы представить ее как простую ситуацию с вооруженным грабителем, требующим денег от человека под угрозой причинить вред. Затем сравнивается, как вооруженный преступник, требующий от кого-то денег, отличается от органа власти, требующего от кого-то повиновения. Наконец, методика предлагает, как изменить ситуацию с преступником так, чтобы после внесения различных корректировок вооруженный преступник превратился в правового суверена и была создана правовая система.
Есть, конечно, много других способов построить гипотетическую правовую систему. Например, в главе 5 я начинаю не с вооруженного преступника, а с простой эгалитарной групповой деятельности по совместному приготовлению пищи. Затем я рассматриваю условия, при которых было бы целесообразно, чтобы один человек обладал властью над другим, а также минимальные изменения, которые должны произойти для создания иерархических отношений. Мы продолжаем строить гипотетическую систему, рассматривая различные ограничения такой простой структуры управления и различные минимальные изменения, которые должны иметь место для решения таких проблем. Создание иерархической структуры заканчивается, когда она становится настолько сложной и продуманной, что ее можно с полным основанием считать правовой системой.
Конструктивистская стратегия является бесценным инструментом для философов права, и ее ценность заключается в том, как она позволяет определять некоторые ключевые детали. Во-первых, это позволяет философам исключать те свойства, которые являются лишь условными признаками законности. То есть если возможно построить правовую систему, не используя определенные объекты или не обращаясь к определенным концептам, то эти объекты и концепты не являются необходимыми составляющими права. Во-вторых, Конструктивистская стратегия помогает философам раскрыть те свойства, которые необходимы для существования права. Поскольку предполагается, что конструирование гипотетической правовой системы должно быть как можно более экономичным, этот процесс призван выявить минимальное содержание права, те структурные элементы, которые абсолютно необходимы для создания правовой системы, и ничего более20. В-третьих, Конструктивистская стратегия позволяет развивать незакольцованный (noncircular) анализ права. Создавая правовые системы из исключительно неправовых структурных элементов, философы права могут гарантировать, что они не обращаются к закону, чтобы объяснить право.
Последний способ, который можно назвать анекдотической стратегией[5] (Anecdotal Strategy), пытается побудить к размышлениям о праве путем изучения антропологических и исторических данных о формировании и функционировании правовых систем. Цель состоит в том, чтобы выяснить, какую ценность непосредственные участники практики придают правовым институтам в целом и их структуре в частности.
Эта стратегия относительно нова. Философы редко обращаются к истории или другим правовым культурам, когда занимаются концептуальным анализом, и на то есть веские причины. Поскольку философы обычно не обучаются как историки или антропологи, существует риск того, что они будут либо искажать факты, либо упрощать их интерпретацию (либо и то и другое). Конечно, важно помнить о потенциальных рисках междисциплинарных исследований, но мне кажется, что игнорирование истории права и антропологии также лишает философов чрезвычайно важного источника вдохновения и идей. Поэтому в этой книге я надеюсь поэкспериментировать с анекдотической стратегией. Я буду ссылаться на исторические эпизоды или антропологические исследования в некоторых случаях, чтобы сделать теорию права, которую я развиваю, более живой и показать правдоподобность моего общего подхода.
