Я рассмотрю эти темы более подробно в следующих главах. На данный момент мне хотелось бы просто предварительно подчеркнуть двусмысленную природу терминов «право»/«закон» и «правовая система», чтобы иметь возможность разрешить двусмысленность и тем самым более точно определить основные вопросы аналитической юриспруденции. С практической точки зрения, однако, ассоциации в значительной степени безвредны, и я буду использовать эти термины в их неоднозначном виде, когда как более точные формулировки были бы более громоздкими.
Конечно, если кто-то хочет быть дотошным, то можно избежать неясностей, которые мы здесь полностью определили, говоря о законности, то есть о некотором свойстве быть законом. Правовые нормы и правовые организации создают экземпляр одного и того же свойства – оба являются правовыми явлениями. Таким образом, я иногда буду говорить непосредственно о законности, и в этом случае я буду ссылаться на свойство, которое может выражаться в качестве правил, организаций, должностных лиц (ofcials), текстов, концепций, утверждений, суждения и так далее3.
Право, закон и слово «право»
Важно различать вопрос «Что такое право?» («What is law?») от сходного вопроса «Что такое закон?» («What is the law?»). Последнее, конечно, хорошо знакомый, рядовой правовой вопрос. Этот вопрос отражает желание понять, каков закон по конкретному вопросу, и это тот тип вопроса, который клиент, скорее всего, задаст своему адвокату. Первый вопрос, напротив, не касается текущего состояния закона. Это отражает философские усилия, чтобы понять природу права в целом.
Также важно различать вопрос «Что такое право?» и вопрос «Что означает «право»?» Последний вопрос касается значения слова «право», а не природы референта слова, то есть самого права. Тем не менее иногда думают, что последний, семантический вопрос является именно тем, который занимает аналитическую юриспруденцию – что философы-правоведы в основном пытаются определить значение слова «право». Но это впечатление ошибочно. Философия права – это не лексикография. Это не тщательно спланированная попытка внести вклад в Оксфордский словарь английского языка, а скорее попытка понять природу социального института и его результатов.
Одна очевидная причина, по которой философия права не связана исключительно с дефиницией «права», заключается в том, что «law» («право») – это английское слово, а те, кто не говорит по-английски, могут заниматься, и действительно занимаются, философией права. Кроме того, англоговорящий человек не может заниматься философией права, просто подумав о правильном использовании слова «право», поскольку это слово, одновременно невероятно всеобъемлюще включающее и исключающее.
Оно чрезмерно включающее, поскольку многие вещи, которые англоговорящие называют «правом»/«законом» (law), не являются правом/законом в соответствующем смысле, например божественный закон, моральный закон, закон Бойля, закон косинусов и так далее4. Философов права интересует не всё, к чему любой может применить термин «право»/«закон», а скорее термины юридические законы и правовая система. И наоборот, слово «law» также может быть недостаточно инклюзивным. Как отметил Иеремия Бентам, англоязычные юристы обычно используют это слово для тех правил, которые были приняты законодательными органами. Например, мы говорим, что конгресс принял закон, но Агентство по охране окружающей среды издало постановление (regulation). Точно так же президент издает указ главы исполнительной власти (executive order), а не закон5. Таким образом, если бы мы занимались исключительно лингвистическим анализом, мы могли бы быть обмануты, полагая, что только конгресс принимает закон, когда фактически большая часть закона в Соединенных Штатах создается исполнительной, а не законодательной властью6.
Природа вещи
Как мы уже убедились, задаться вопросом «Что такое право?» означает исследовать фундаментальную природу права. В этом параграфе я хотел бы подробнее разобрать этот вопрос, спросив, что именно мы хотим знать, когда исследуем природу чего-либо.
Одна возможность состоит в том, что мы спрашиваем об идентичности вещи, то есть о том, что значит быть этой вещью. Например, философы, которые изучают эпистемологию, исследуют природу знания. Спросить «что есть знание» означает спросить, что есть такого в знании, что делает его знанием. Классический ответ на вопрос гласит, что знание – это истинное и обоснованное убеждение. Это ответ на вопрос, потому что в нем утверждается, что то, что делает знание знанием, состоит в том, что это убеждение одновременно истинное и обоснованное.
В общем, спросить об идентичности X – значит спросить, что именно делает X–X, а не Y или Z или чем-либо другим подобным. Назовем это Вопросом об идентичности (Identity Question). Правильный ответ на Вопрос об идентичности должен представлять собой набор свойств, которые делают (возможные или фактические) экземпляры X тем, чем они являются. Если взять другой пример, то вода – это H2O, потому что вода – это просто H2O. H2O – это то, что делает воду водой. В отношении права, соответственно, поиск ответа на вопрос «Что такое право?», согласно данной интерпретации, состоит в том, чтобы обнаружить, что делает все относящиеся к праву (и только праву) примеры – примерами, а не чем-то еще.
Также возможно, что расследование природы объекта не будет касаться в первую очередь Вопроса об идентичности. В этих случаях нас интересует не столько то, что делает объект тем, чем он является, а скорее то, что обязательно следует из того факта, что он является именно самим собой, а не чем-то другим. Я собираюсь обозначить это здесь как Вопрос о последствиях (Implication Question).
Рассмотрим число 3. Возможно, что число 3 делает числом 3, так это то, что оно следует за числом 2. Следовательно, идентичность 3 – быть преемником 2. Однако, когда математики изучают число 3, они явно заинтересованы в нем больше, чем в единичном элементе. Математики хотят знать все его математические свойства. Другими словами, они хотят знать, что следует из того факта, что определенное число – это число 3, а не какое-то другое число. Проделав несложное исследование, математики обнаружили, что 3 – простое число. Хотя простое число не является частью идентичности числа 3 (будучи преемником 2), мы все же можем сказать, что оно является частью его природы, потому что быть 3 обязательно означает быть простым числом. Другими словами, быть простым числом является частью природы 3, потому что если число не является простым, то для него невозможно быть 3.
В этом втором смысле «природа» раскрыть природу объекта – это частично обнаружить те свойства, которыми она обязательно обладает. У объекта обязательно есть свойство просто потому, что он не может его не иметь. Таким образом, раскрыть природу права во втором смысле этого слова отчасти означало бы обнаружить его необходимые свойства, то есть те свойства, которые закон не мог не иметь.
Важно отметить, что, когда философы спрашивают о природе объекта, они не заботятся о каждом свойстве, которым оно обязательно обладает. Например, это обязательно истинно, что каждая часть знания идентична самой себе и что число 3 не соответствует числу 7. Но их исследование природы знания или чисел не стремится обнаружить и систематизировать все эти свойства, потому что они, хотя и необходимы, также неинтересны. Они неинтересны отчасти потому, что не отличаются от рассматриваемых объектов. Все идентично себе же самому и не способно быть цифрой 7. Например, когда мы спрашиваем о природе права, мы хотим знать, какими свойствами право обязательно обладает в силу того, что оно является примером права, а не игрой, социальным этикетом, религией или чем-то другим.
Другая причина, по которой эти свойства неинтересны, заключается в том, что знание о том, что объекты обладают этими свойствами, не отвечает ни на один интересный вопрос. Никто не задается вопросом о том, является ли знание тождественным самому себе или каково семейное положение заданного числа. Конечно, то, найдут ли философы интересное определенное необходимое свойство, в некоторой степени зависит от контекста: это зависит от того, какие проблемы и явления кажутся наиболее запутанными в данный момент времени. В результате мы не должны ожидать, что любая теория права будет завершенной. Каждое поколение задает новые вопросы, и эти новые существенные проблемы влияют на то, какие свойства философы права будут стремиться каталогизировать и изучать.
