В двух словах, мои рассуждения здесь таковы: чтобы окончательно доказать, что закон является тем-то и тем-то в конкретной юрисдикции, недостаточно знать, кто обладает полномочиями в пределах юрисдикции, какие тексты они одобрили и как их интерпретировать. Нужно также знать общую философскую истину, а именно: как законная власть и надлежащая методология интерпретации установлены в целом. Другими словами, необходимо знать, какие факты в конечном итоге определяют существование и содержание правовых систем. Без этой информации невозможно окончательно доказать, что данное лицо имеет законную власть (юридические полномочия) в конкретной юрисдикции и как их тексты следует толковать. Короче говоря, если кто-то хочет убедительно доказать, что закон является тем-то и тем-то в любом конкретном случае, должен знать определенные философские истины о природе права в целом, а это именно та информация, которую стремится предоставить аналитическая юриспруденция.

Поскольку этот момент чрезвычайно важен для моей аргументации, я хотел бы задержаться на нем. В следующем параграфе я расскажу подробнее о том, что способность ответить на правовой вопрос «Что такое закон?» зависит от нашей способности ответить на философский вопрос «Что является правом?»

Позвольте мне начать с представления понятия юридического факта25. Юридический факт – это факт или о существовании, или о содержании конкретной правовой системы. Например, юридическим фактом является то, что в Болгарии существует правовая система. Аналогичным образом юридическим фактом является то, что закон в Калифорнии запрещает движение со скоростью выше 65 миль в час.

Юридические факты не являются окончательными (ultimate) фактами. Другими словами, если тот или иной закон или правовая система существуют, это всегда происходит в силу некоторых других фактов. Например, если в Нью-Йорке переходить дорогу в неположенном месте – незаконно, то этот юридический факт приобретает силу, так как, скажем, городской совет проголосовал за принятие законодательного акта, в котором изложено, что в городе запрещено пересекать улицу в неположенном месте, и тот факт, что мэр подписал этот акт. Напротив, существование любого конкретного кварка не зависит от существования какого-либо другого факта (при условии, что кварки являются фундаментальными частицами). Его существование является окончательным – нет другого факта, в силу которого существует кварк.

Признание того, что юридические факты всегда определяются другими фактами, фундаментальным образом формирует практику правовой аргументации (legal argumentation). Предположим, мы хотим показать кому-то, каков закон в определенной юрисдикции. Поскольку юридические факты не являются окончательными, мы можем обосновать это только указанием на существование других фактов, которые определяют, что закон в данной юрисдикции такой, какой есть. В случае законодательных, административных или судебных правил мы должны были бы утверждать, что лица, обладающие законной властью в соответствующей юрисдикции, одобрили определенные юридические тексты, и их соответствующая интерпретация подтверждает наше утверждение о законе.

Точно так же предположим, что наш собеседник отрицает, что лица, которых мы определили, имеют законную власть в этой юрисдикции. Поскольку статус указанных лиц является юридическим фактом, он также не может быть окончательным. Поэтому мы будем вынуждены ответить нашему собеседнику, сославшись на другие факты, такие как наличие соответствующих действующих законов, которые предоставляют такие полномочия.

Этот процесс оспаривания и возражения может продолжаться и дальше. Представьте себе, что наш собеседник отрицает, что законы, на которые мы только что ссылались, действительны в пределах юрисдикции и, соответственно, приходит к выводу, что они не способны наделять полномочиями. Мы могли бы ответить, сославшись на существование еще других законов, которые наделяют должностных лиц властными полномочиями создавать соответствующие законы. Действительно, мы могли бы проследить существование законов, дающих полномочия, вплоть до фундаментальных правил правовой системы. Например, в Соединенных Штатах для того, чтобы установить право на осуществление законной власти в рамках федеральной системы, необходимо показать, что они в конечном итоге выводимы из Конституции Соединенных Штатов. Поэтому факты, касающиеся существования федерального закона, всегда частично определяются фактами о конституционном праве.

Тот факт, что юридические факты никогда не являются окончательными, вызывает очевидный вопрос: что происходит, когда у нас заканчиваются юридические факты, на которые можно положиться? Предположим, например, что наш собеседник настолько упрям, что отрицает, что фундаментальные правила правовой системы, на которые мы ссылаемся, юридически действительны. Или представьте, что кто-то утверждает, что Конституция Соединенных Штатов не имеет обязательной юридической силы для должностных лиц федерального уровня и уровня штата. Возможно, она отвергает идею о том, что государственные конвенты (state conventions)[7] имеют полномочия ратифицировать Конституцию, и утверждает, что Статьи конфедерации все еще в силе26. Поскольку Конституция является основополагающим законом, мы не можем обратиться к дополнительным юридическим фактам, чтобы обосновать ее существование. Как мы могли бы тогда ответить на эти скептические заявления? К каким фактам мы могли бы обратиться, чтобы установить уполномочивающий статут основных законов, таких как конституция?

В философии права было два разных ответа на этот вопрос. Первый тип ответа, выдвинутый правовыми позитивистами, заключается в том, что все юридические факты в конечном итоге определяются только социальными фактами27. Для тех, кто поддерживает эту точку зрения, утверждения о существовании или содержании правовой системы должны быть в конечном итоге основаны на том, что люди думают, замышляют, утверждают, говорят или делают. Позитивисты не согласны друг с другом в отношении природы этих окончательных социальных фактов, но одна внушающая доверие версия заключается в следующем: тот факт, что Должностные лица считают, что государственные конвенты имели полномочия ратифицировать Конституцию, дает основание полагать, что Конституция имеет для них юридическую силу. Таким образом, следуя позитивистской версии, деятельность Должностных лиц США в конечном итоге несет ответственность за содержание всего федерального закона.

Вторая позиция, выдвинутая сторонниками естественного права, гласит, что юридические факты в конечном итоге определяются моральными и социальными фактами28. Для тех, кто занимает эту позицию, право на осуществление законной власти и надлежащую интерпретацию должны быть в конечном итоге основаны на морально обоснованных доводах. Хотя теоретики естественного права (natural lawyers) не соглашаются друг с другом в отношении природы этих окончательных моральных фактов, одна более внушающая доверие версия их позиции заключается в следующем: тот факт, что Конституция была ратифицирована всеми на государственном конвенте, наделяет ее моральным авторитетом и, следовательно, законной властью. С этой точки зрения Конституция имеет юридическую силу не просто потому, что она существует, а потому, что мы должны ей следовать.

В следующих главах я еще многое скажу об этих позициях. Но есть два исходных момента, которые следует отметить в этой дискуссии. Во-первых, разногласие между правовыми позитивистами и сторонниками естественного права касается необходимых свойств права и, следовательно, природы права. Позитивист считает, что необходимое свойство права заключается в том, что само существование права и его содержание в конечном итоге определяются только социальными фактами. В этом отношении позитивист относится к закону как к обычаю: в природе как права, так и обычая то, что факты об их существовании или содержании в конечном итоге определяются только социальными фактами (например, обычай есть индейку в День благодарения существует только потому, что люди решили есть индейку на день благодарения). Напротив, теоретики естественного права утверждают, что необходимое свойство закона заключается в том, что его существование и содержание в конечном итоге определяются социальными и моральными фактами. Они полагают, что природа права схожа в этом отношении с природой политической морали.