В американской юридической практике судьи постоянно обращаются к различным высказываниям конгрессменов и других законодателей, сделанным в отчетах комитета или официальных дебатах, о цели акта. Судьи говорят, что все эти высказывания, взятые вместе, формируют «законодательную историю» акта, которую они должны уважать. Мы можем, однако, выбрать две разных точки зрения на эту практику обращения к законодательной истории: одна из них – точка зрения Геркулеса, который трактует различные высказывания, формирующие законодательную историю, как политические акты, к которым его толкование статута должно подходить и их объяснить, так же как и к тексту самого статута. Другая точка зрения предполагает возражение на вышесказанное и интерпретацию этих высказываний не как событий (юридических фактов, важных самих по себе), но как свидетельства интеллектуальных состояний конкретных законодателей, представляющих позицию определенной группы лиц. Дворкин называет эту точку зрения «мнением говорящего», потому что она принимает законодательство не как вечное правило, а как временное явление или случай коммуникации. Когда из текста статута с определенностью не следует юридической нормы, и судье неясно, относительно какого из его положений законодатели не смогли договориться, но в итоге отдали свои голоса за этот статут, судья в своей интерпретации опирается на законодательную историю всей проблемы.

Геркулес понимает идею цели статута не как комбинацию замыслов частных законодателей, но как целокупное заключение, принимая интерпретационную позицию по отношению к политическим событиям, которые включены в принятый статут. «Судья Геркулес к высказыванию законодателя, сделанному в процессе принятия статута, относится как к политическому событию, а не как к свидетельству интеллектуальной позиции. Именно поэтому ему не нужны спорные подробности интеллектуальных частных позиций законодателей, и он не пытается из суммы этих позиций сложить свое мнение о статуте. История, которую судья интерпретирует, начинается еще до того, как статут принят, и продолжается до самого момента принятия судьей решения, когда ему нужно уяснить, что этот статут декларирует сейчас. Методы Геркулеса предоставляют лучшее толкование реальной судебной практики, чем теория мнения говорящего, дефекты последней могут быть излечены только путем их поэтапной трансформормации в метод Геркулеса»[268].

По Дворкину, идеальный «судья Геркулес» старается достичь не лучший реальный результат с его точки зрения, а найти лучшее обоснование законодательному событию прошлого. Он показывает часть социальной истории – истории демократически избранного законодательного органа, который принял конкретный текст в конкретных обстоятельствах, с учетом долго влияющих факторов, – и это значит, что мнение должно обосновать всю историю в целом, а не только в конце, т. е. в сегодняшнем дне. «Его толкование должно быть чутким, что означает не только его убеждения о справедливости и мудрости консервативной политики, хотя это играет важную роль, но также и его убеждения насчет идеалов политической целостности и честности, так как они специфично используются в демократическом законодательстве»[269].

Р. Дворкин обосновал существование самостоятельного интерпретативного подхода к толкованию права и закона, описал его особенности применительно к деятельности судьи. С.Н. Касаткин отмечает, что «Дворкин способствовал общему смещению акцентов в правовом теоретизировании с традиционных (в том числе для позитивизма) вопросов правопонимания на проблематику судебной деятельности и юридического решения (вопросы юридической аргументации, полномочий судьи, возможности отступления от «ясного» правила, программы действий/технологии решения в сложных делах и пр.), повышая тем самым практическую ориентированность теории»[270]. О.Б. Игнаткин делает вывод о том, что «все политикофилософские проблемы Дворкин рассматривал с точки зрения личности, вовлеченной в процесс самосозидания, а не с точки зрения общих структур»[271]. Ю.Ю. Ветютнев относит Дворкина к представителям возрожденной естественно-правовой концепции, поскольку «фактически он отстаивает именно этот подход, признающий существование определенных прав индивида вне их формального государственного закрепления»[272]. По его мнению, «в основе теории Р. Дворкина лежит стремление укрепить и возвысить статус естественных прав человека, хотя само это выражение он использует неохотно и с оговорками. Признавая их моральный характер, он в то же время приравнивает их к юридически оформленным правам, открыто декларируя тождество права и морали. Однако изучение права, если у него отсутствуют какие-либо самостоятельные качества, попросту невозможно, и поэтому Р. Дворкин во многих случаях вынужден одновременно пользоваться традиционным нормативным подходом. В результате возникает двойственный, “мерцающий” образ права, контуры которого то ненадолго обозначаются, то вновь пропадают»[273].

Джон Финнис (John Mitchell Finnis, род. 1940) – британский философ права, окончил университет в Австралии, получил степень бакалавра в Оксфордском университете и там же защитил докторскую диссертацию. Является барристером английской коллегии адвокатов Gray’s Inn, преподает право в Университетском колледже Оксфорда и в университете Нотр-Дама. В своей первой фундаментальной книге «Естественное право и естественные права» (Natural Law and Natural Rights, 1980) Финнис говорит о человеческих ценностях, или видах блага, которые могут быть обеспечены только при посредстве институтов права, и требованиях практической разумности (practical reasonableness), которым могут удовлетворять только эти институты. Цель своей книги он видит в том, чтобы «выявить эти виды блага и эти требования практической разумности и продемонстрировать, каким образом и при каких условиях такие институты оправданны и по каким причинам они могут быть (и зачастую оказываются) ущербными»[274]. Рассуждая о дескриптивной теории права, он указывает в качестве объекта исследования аналитической или социологической юриспруденции «человеческие действия, устоявшиеся порядки, обычаи, склонности людей, а также их мыслительную и речевую деятельность».

Вклад Финниса в развитие доктрины толкования заключается, в том числе, в развитии принципов практического юридического мышления. «Практическое мышление – это рассуждение о том, что (кому-либо) должно, или следует, делать. Практическая разумность – это разумность в принятии решений, усвоении убеждений, выборе и исполнении планов и вообще в действии. Практическая философия – организованная и критическая рефлексия относительно тех или иных видов блага, которые могут воплощаться в человеческой деятельности и требованиях практической разумности»[275]. Толкование закона и толкование права – это практическая деятельность по распределению вида и количества блага, а также по распределению вида и количества боли. Судья уголовной и административной юрисдикции, вынося решение о наказании, определяет конкретную меру страдания, которую нарушитель нормы должен претерпеть. Преступление предоставляет нарушителю закона преимущественное положение «перед теми, кто не дали себе воли, ограничили преследование своих собственных интересов, чтобы не нарушать закон»[276]. «Наказание исправляет нарушенную модель распределения преимуществ и невыгод во всем сообществе, лишая осужденного преступника его свободы выбора – соразмерно степени осуществления им своей свободы, своей личности в незаконном деянии. Такое лишение очень часто производится через штраф; изъятие денежных средств устраняет возможности выбора. Но лишение свободы выбора может производиться и через действительное заключение под стражу, или через лишение гражданских свобод»[277]. От судьи гражданской юрисдикции зависит характер изменений человеческого блага: ответчик может быть лишен права собственности или иных прав, у истца в результате принятого судьей решения могут восстановиться старые блага или возникнуть новые.