Где нет закона, говорит апостол Павел, там нет и преступления. Но этика первее закона. Что же есть её источник? Сам же Павел открывает его. Еще одно средство познания греха – это совесть. "Ибо, говорит он, когда язычники, не имеющие закона, по природе законное делают, то, не имея закона, они сами себе закон: они показывают, что дело закона у них написано в сердцах, о чем свидетельствуют совесть их и мысли их, то обвиняющие, то оправдывающие одна другую".
Насколько я могу судить, среди юристов о совести как об основе нравственного порядка первым заговорил Сперанский. Совесть, говорит он, всегда "правдива". Она никогда не может назвать плохим то, что признается хорошим, и наоборот, найти хорошим то, что признается плохим. Поэтому суждение совести – это "правда". Однако совесть вместе с разумом может ошибаться, потому что разум способен ввести ее в заблуждение в распознавании добра и зла, и прежде всего на путях намеренного искания полезного. Поэтому совесть должна опираться на две силы и в них получать подкрепление: первая сила это религия, вторая – положительное право, или, как обозначает его Сперанский – "общежительное законодательство".
Но первобытное общество изначально этично. Позволительно весьма сомневаться, может ли найти свое место понятие возмездия, неразрывное с понятием награды и наказания, в системе, которая предписывает исполнение нравственного веления только из уважения к закону.
Стоит сказать, что никогда никакая форма насилия не была способом обнаружения истины. "Саксонское зерцало" заставляют предположить, что священная присяга была более ранней формой обнаружения истины, чем ордалии, или иные известные нам формы Суда Божьего. Пытка как способ добычи фактов есть изобретение более поздних эпох. "Саксонское зерцало" где отразились пережитки глубокой старины, ясно показывает очередность судебных доказательств: присяга на реликвиях (sweren, geweren uffen heiligen), ордалия (wazzer urteil), поединок (kamphe).
Все это наводит на мысли, что доверие к человеческому слову является основой древнего правового порядка. "Если пришелец из чужой земли будет утверждать, что он свободный, – гласит одна из статей "Саксонского зерцала", – то его следует считать свободным, поскольку это не может быть опровергнуто свидетелями". По древнему германскому праву право на присягу давалось единожды: лишенные прав за кражу или грабеж уже не могли очищать себя присягой. Презумпция, которую часто выдают за достижение новейшего времени, таким образом, лежала в основе древнего правосознания.
Гельмольд из Босау, оставивший нам описание нравов и обычаев растворившихся в германской расе полабских славян, говорит, что "клятву они приносят с большой неохотой, опасаясь навлечь на себя гнев богов, ибо клятва у славян равносильна ее нарушению". Люди клянутся высшим, и клятва во удостоверение их оканчивает всякий спор их. (Евр.) То же и в Исходе: Если спорное дело останется без свидетелей, то "клятва перед Господом да будет между ними обоими в том, что взявший не простер руки своей на собственность ближнего своего.
Становится понятен смысл новозаветного запрета: "Не клянись вовсе: ни небом, потому что оно престол Божий; ни землею, потому что оно подножие ног его… ни головою твоею не клянись, потому что не можешь ни единого волоска сделать белым или черным" (Нагорная проповедь, Мтф. 5: 34–36). Иосиф Флавий сообщает о ессеях, что "всякое произнесенное ими слово имеет больше веса, чем клятва, так как они считают потерянным человеком того, которому верят только тогда, когда он призывает имя Бога". Вот почему апостол Иаков наставляет братьев во Христе: "Прежде всего не клянитесь ни небом, ни землею, и никакою другою клятвою, но да будет у вас: "да, да" и "нет, нет"".
Леонтий Яковлевич Люлье, несколько лет проживший непосредственно среди черкесских племен, обитающих в местах, прилегающих к восточному берегу Черного моря, приводит любопытный рассказ о правовых мерах, которыми в горах поддерживается общественный порядок. "От безначалия и своеволия, от постоянной тревоги и смятений, господствующих в горах, а еще более от положительного недостатка в повиновении общественным властям и вообще при отсутствии администрации, которая пользовалась бы уважением, терпит, конечно, более всего частная собственность. Нередко беспорядки доходят до того, что делаются невыносимыми, тогда прибегают к чрезвычайной мере, носящей название эбертаареуо, в переводе – «повальная присяга». Почетные старшины всех общин и родов, составляющих племя, делают общий сбор и отправляются в те места, где беспорядков больше, с целью обойти дома людей подозрительного поведения.
Выставляется коран, привешенный на палке, воткнутой в землю и, в силу того, что предпринимаемая мера касается пользы общественной, начинается повальная присяга всего населения. Каждый присягает отдельно и формулою клятвы обязывается "указать всех, какие ему только известны, виновников беспорядка, сознаться вслух в своих собственных преступлениях против установленных правил и обещаться исполнять правила эти на будущее время ненарушимо".
Мера эта, подчеркивает Люлье, оказывалась слишком действительною в отношении людей совестливых; не раз бывали в этих случаях примеры полной откровенности, тем более удивительной и необыкновенной, что за эту откровенность сознавшийся подвергался пеням за все свои преступления, которые без того навсегда могли остаться неизвестными. Впрочем, многие при приближении старшин уходят из дома и скрываются. Есть и такие, которые не затрудняются присягать ложно, вопреки всем уликам и подозрениям и объявляют на присяге, что ни в чем невиновны, хотя и принадлежат к числу людей, известных своим дурным поведением. Однако всякий поступающий таким образом, покрывает себя в общественном мнении несмываемым пятном осуждения и приобретает прозвище таапсе, клятвопреступника, или слово в слово – «обманщика перед Богом».
То же и у черногорцев: вера у них так сильна, что в случае правонарушения, когда прибегают к посредничеству священника, после третьего провозглашения большая часть виновных падает на колени и признается. Кроме публичного покаяния не налагается на них никакого наказания; но общественным мнением лишается он уважения, его избегают как язвы и даже собственное семейство теряет к нему доверенность. Преступник, утратив честь, впадает в уныние, и обыкновенно сам себя убивает, или оставляет дом и отечество.
Во всяком случае, сообщает нам г-н Люлье, нельзя не удивляться, каким образом эти общества посреди постоянных столкновений между собою, при непрерывных внутренних раздорах, отстаивали свое существование. Мало того, в массе большинства всегда можно было замечать стремление к порядку. Без всякого сомнения причиной того и другого было господство старинных обычаев. Переходя из уст в уста, будучи при каждом случае приводимы к слову, применяемы к делу и обращаясь таким образом в кровь и сок своего населения, которое есть свидетель и судья поступков каждой отдельной личности, эти обычаи становятся могущественней всяких законов.
И как тут не вспомнить ответ Неоптолема Одиссею: "Не создан я природой, чтоб к выгоде стезей кривой стремиться". с. 219 Я совершенно согласен с Иерингом в том, – быстро писал Сергей Леонидович, – что только та власть моральна, которая является правовой властью, и принуждение, к которому она прибегает, есть именно правовое принуждение, удовлетворяющее нравственным целям, что нет права там, где имеет место односторонняя норма, то есть закон, обязательный лишь для одной стороны общества, но категорически отрицаю его теорию происхождения права, согласно которой основа прогресса – эгоизм, условие – борьба, а обеспечение – государственное принуждение. Помнится, Иеринг предостерегал Савиньи, что на долю его теории остаётся одно лишь доисторическое время, относительно которого у нас нет никаких достоверных сведений. Вопреки сомнениям Иеринга, мы имеем возможность проникнуть в казалось бы непроглядные глубины исторического развития и заглянуть дальше самого обычая, который считается истоком права. Здесь мы вступаем в такую область, где уже бессильно языкознание, где мы можем опереться лишь на шаткие умозаключения.
