В основе римского брака оставалось непоколебимое чувство, которое выражалось в формуле при помолвке, которую произносила новобрачная в тот момент, когда ее рука соединялась с рукой мужа: «Ubi tu, Gaius, ego Gaia» — «где ты, Гай, там и я, Гайя», — формула, в которой абсолютно идентифицируются желания и сама жизнь, пока продолжается союз. Удивительно ли, что на практике этот возвышенный идеал не мог сохраниться навечно? Не утешительно ли, что он еще оставался наутро после свадьбы?

Большинство современных государств, особенно те, что прямо или косвенно испытали влияние европейской философии XVIII века, очень многим обязаны Риму. Понятия, которыми обозначаются названия государственных учреждений, заимствованы из римского словаря, но при сходстве понятий мы не должны забывать о некоторых важных отличиях, которые подчеркивают оригинальность римского права и историю его становления, имеется в виду и организация полиса, и функционирование правосудия, и признание прав личности. Например, если современный магистрат — это прежде всего судья, то магистрат в Риме был одновременно и судьей, и лицом, которое наделено и другими полномочиями, и, согласно Монтескье, одни полномочия относятся к сфере исполнительной власти, а другие — к сфере законодательной власти. Не забудем также, что и понятия закона в Риме и в наши дни не идентичны. Закон тогда представлял собой волю народа, выраженную в определенной форме, и мог применяться к различным объектам, не только таким, как объявление войны, инвеститура должностных лиц, распределение земель, но и усыновление простым частным лицом ребенка, принадлежащего к другой семье. При этом очень важные законодательные меры, напротив, не зависели от закона. К ним относится, например, ведение финансовых дел: не было государственного бюджета, который бы ежегодно утверждался народом, финансы государства зависели только от руководства сената. Кроме того, любое должностное лицо обладало правом издавать эдикты, которое, бесспорно, относится к законодательной сфере. В то же время консул имел очень широкие полицейские полномочия, он мог взять на себя ответственность изгнать из Рима того или иного человека, поднять войска и прочее, если считал подобные действия полезными для выполнения миссии, которую налагала на него должность. Ни для гражданских дел, ни для уголовных, ни для конституционных проблем не существовало письменного кодекса, но действовали только обычаи, которые имели силу закона, хотя никогда не являлись предметом народного голосования. Римская конституция никогда не была результатом интеллектуальной деятельности одного человека или группы; она формировалась подобно живому организму, который постепенно приспосабливался к меняющимся условиям своей среды обитания, и таким образом ему удавалось выжить.

В Риме эпохи царей и даже еще в течение длительного времени в период республики судебное право и государственное право не были разделены. Царь, как впоследствии консул, являлся хранителем всей совокупности правил, предназначенных для установления отношений отдельных лиц друг с другом и с полисом. Первостепенная функция царя (затем консула) состояла в том, чтобы знакомить римлян с этими правилами по мере необходимости, в соответствии с возникавшими обстоятельствами. Царь восседал на помосте перед толпой и отвечал на вопросы, которые ему задавали обращающиеся за советом. Чаще всего проблемы, которые поднимались, были гражданского или уголовного характера, например жалоба истца, ставшего жертвой некой несправедливости или считавшего себя таковой. Решения, принятые царем (или консулом) при исполнении обязанностей, зависели только от его настроения, укрощаемого обычаем. По этой причине право предшествовало закону; конституционные нормы являлись лишь частным случаем этого права, от которого они освобождались очень медленно, запоздало и всегда несовершенно. Это объясняет нам, почему вплоть до конца империи императоры занимаются законотворчеством во всех видах судов. Они это делают не как абсолютные монархи, которые захватили прерогативы, принадлежавшие до них народу, а как преемники республиканских судей и, более того, царей. За кем бы ни сохранялся этот участок власти, носитель власти приобретал в качестве основной обязанности обеспечение и поддержание порядка, того мирового порядка, забота о котором, как отмечалось, чрезвычайно волновала сознание римлянина. И если гражданское или уголовное право имеет целью поддержание порядка в отношениях между отдельными лицами, то конституционное право имеет целью его поддерживать или обеспечивать в отношениях между частными лицами (или общностями) и полисом. Оно происходит от права по своей природе и в итоге утверждается среди прочих правовых институций. По этой причине нам необходимо рассмотреть функционирование права, прежде чем показать возникновение и эволюцию конституционной системы римлян.

Право в Риме происходит непосредственно от морали, в том смысле, что оно, как и сама мораль, имеет честолюбивую цель обеспечивать стабильность в полисе. Как и мораль, оно эволюционирует: обычаи, унаследованные Римом со времени образования государства, не оставались неизменными, они эволюционировали вместе с самим городом, приспосабливаясь к меняющимся условиям. Абсолютным императивам общества соответствовали законы, оставлявшие все расширяющееся место для прав отдельной личности и строгой законности, постепенно сменявшееся поиском справедливости.

На самом деле, римское право начинается для нас с Законов двенадцати таблиц — так назывался свод законов, который, по преданию, был составлен в первой половине V века до н. э. децемвирами[161] — комиссией из десяти членов. Эта акция была предпринята, как гласит легенда, по решительному требованию плебеев, которые жаловались, что право, поскольку оно до сих пор являлось только устным, не применялось на равных условиях и зависело от произвола должностных лиц, которые в это время были в обязательном порядке патрициями. Децемвиры начали свою работу с изучения дел в греческих городах, чтобы воспользоваться чужеземным опытом. Результат их усилий был кратко изложен в двенадцати вырезанных таблицах[162], которые были выставлены на Форуме, около Ростр.

Естественно, что текст этого кодекса до нас не дошел совсем, но античные авторы цитировали из него обширные пассажи, так что мы его знаем достаточно хорошо. Можно констатировать, что в нем содержалось большое количество правил различного характера. Некоторые из них свидетельствуют с полной очевидностью о религиозных истоках права, и сам по себе факт, что предписания для отправления обрядов фигурируют рядом с законами чисто гражданского значения, указывает на то, что действительно обе области еще не полностью разделились. Например, заметно изобилие правил, касающихся погребений: запрещалось хоронить или сжигать труп в самом городе, обтесывать скребком дерево для похоронного костра, женщинам запрещалось царапать щеки и выкрикивать жалобы, запрещалось класть на погребальное ложе приношения из золота, но можно было оставлять покойному золотые зубные коронки. Децемвиры предусмотрели использование заклинаний, при помощи которых колдун мог перенести урожай с одного поля на другое. Двенадцать таблиц, как можно заметить, сохраняют опыт очень древнего прошлого. Но если их сравнивать с законами, относящимися к царской эпохе — некоторые из них до нас дошли, — то можно видеть, что таблицы откликались на изменения, происходящие в жизни людей, в обществе и религии.

Большинство законов, приписанных Ромулу или Нуме, действительно носили религиозный характер. Они касаются случаев нарушения священных запретов и даже предусматривают случаи открытого божественного вмешательства в правосудие.

Таково, например, отношение к смерти человека, которого поразила молния: «Если человека поразила молния, то пусть не кладут труп на колени и пусть ему не делают положенных похорон»[163]. В царских законах приговор к смертной казни часто совпадал по смыслу с жертвоприношением, сопровождаемым леденящим кровь восклицанием sacer esto[164]. Правонарушитель не принадлежал больше человеческому сообществу, он принадлежит богам. Наказание не имело характера прямого нравственного урока, а исходило из законов религиозного поведения. Иначе как объяснить следующий закон (из законов Нумы): «Если кто-либо выкопает межу, то пусть и он и быки будут принесены в жертву богам»? Проступок сам по себе есть грязное пятно, которое представляет собой угрозу для целого города, так как компрометирует рах deorum, доброе соглашение с богами. Смерть виновника и уничтожение всего, что принимало участие в этом осквернении, является мерой безопасности, а не нравственным наказанием.