Пострадавший, таким образом имеет право применить наказание в тех же размерах, что определены исходным преступлением, но он также вправе и принять деньги взамен применения наказания или простить, полностью или частично своего обидчика. Принцип соразмерного наказания устанавливает права пострадавшего – разрешенную максимальную границу наказания, но только пострадавший определяет, какое наказание будет реально применено в рамках этого права. Как пишет профессор Армстронг:

«Должна присутствовать пропорция между тяжестью преступления и наказания. Она устанавливает верхний предел наказания, предполагая то, что надлежит. … Правосудие дает необходимую власть [в нашем случае жертве] – право наказать агрессором до определенного предела, но не обязывает их применять предельное наказание. Похожим образом я, одолжив человеку деньги, я имею право получить их обратно на оговоренных условиях, но если я откажусь от их получения, я не сделаю ничего противоправного. Я не могу потребовать больше оговоренного, но я свободен требовать меньше или не требовать ничего вовсе». [7]

Или как утверждает профессор МакКлоски: «Мы не поступаем несправедливо, если, движимые милосердием, применяем меньшее наказание, чем определено правосудием, но превышение пределов наказания будет вопиющей несправедливостью.» [8]

Многие люди, выступая против либертарианской системы законов, смущены такой проблемой: должно ли дозволять кому-либо «брать закон в свои руки»? Можно ли разрешать жертве или ее другу самостоятельно вершить правосудие над преступником? Ответ, конечно же, будет «да», так как все права на наказание происходят от права жертвы на самооборону. В либертарианском обществе свободного рынка, жертва, возможно, сочтет более удобным поручить эту задачу полиции и судебным агентствам [9]. Представьте, к примеру, что Хетфилд1 убил МакКоя1. МакКой затем решает разыскать и казнить Хетфилда1 самостоятельно. Это отлично, но за той оговоркой, что как и в случае с вмешательством полиции, обсужденном в ранее, МакКой2 может быть привлечен Хетфилдом2 к суду частным судебным агентством за убийство. Если суд признает, что Хетфилд1 был действительно убийцей, то при обсуждаемой нами схеме МакКой2 не будет наказан, получив публичное подтверждение совершенному правосудию. Но если выяснится, что обвинение в убийстве в адрес Хетфилда1 не подтверждается, если какой-то другой Хетфилд или вовсе неизвестный совершил это преступление, то МакКой2, как и в случае полицейского вмешательства, не может рассчитывать на иммунитет – он становится убийцей, подлежащим казни по приказу разгневанных наследников Хетфилда1. Следовательно, как полиция в либертарианском обществе должна избегать нарушения прав по подозрению, кроме случаев, когда она полностью убеждена в виновности подозреваемого и готова рискнуть своей жизнью за эту убежденность, так и люди, желающие «взять закон в свои руки», должны быть столь же уверены в своих действиях. Более того, если Хетфилд1 только избил МакКоя1, и затем МакКой за это его убивает, то это также приведет к наказанию МакКоя за убийство. Таким образом, почти универсальным способом станет передача исполнения правосудия судам, чьи решения базируются на доказательствах, процедуре дознания и т.д., сходных с теми, которые применяются сейчас; в таком случае решения будут приняты обществом как честные и наилучшие, которые могут быть достигнуты. [10]

Должно быть очевидно, что наша теория соразмерного наказания, гласящая, что люди должны быть наказаны поражением в правах в тех рамках, в которых посягнули на права других – это по сути карательная теория наказания, теория воздаяния, теория «зуб (или два) за зуб». [11] Кара вообще имеет дурную репутацию среди философов, которые обычно быстро отвергают данную концепцию как “примитивную” или “варварскую” и далее вдаются в длинную дискуссию о двух основных теориях наказания: теории устрашения и теории исправления. Но простое отрицание концепции только на основании того, что она “варварская” едва ли убедительно. Ведь в конечном счете тогда может получиться, что “варвары” использовали концепции, более совершенные, чем современные люди.

Профессор Х.Л.А. Харт описывает “грубейшую форму” соразмерности, подобную той, которую мы здесь защищаем (т.н. lex talionis – «око за око»), как

«мнение, что то, что совершил преступник должно быть совершено по отношению к нему и, хотя размышления о воздаянии примитивны, как это обычно и бывает, эта идея превосходит все: убийца должен быть убит, хулиган должен быть выпорот». [12]

Но обозвав концепцию “примитивной” вряд ли можно ее опровергнуть и сам Харт признает, что эта “грубая” форма наказания несет в себе меньше трудностей, чем более “рафинированные” версии соразмерности в рамках тезиса воздаяния. Вся его хоть сколько-нибудь осмысленная критика, которая, как он считает опровергает наш принцип, ограничивается цитатой из Блэкстоуна:

«Существует очень много преступлений, которые могут быть наказаны в рамках этого тезиса, где наказание не было бы очевидно абсурдным и злодейским. Кражу нельзя покарать кражей, клевету – клеветой, подлог – подлогом, прелюбодеяние – прелюбодеянием».

Но и эта критика едва ли обоснованна. Кража и подлог являются ограблением, а грабитель, несомненно может быть подвергнут наказанию в виде возмещения прямого ущерба и поражения в правах, соразмерного нанесенному жертве – концептуальной проблемы здесь нет. Прелюбодеяние с либертарианской точки зрения – вообще не преступление, и, как мы покажем ниже, диффамация - тоже [13].

Давайте теперь обратимся к двум основным современным теориям и посмотрим, удовлетворяют ли они нашему критерию справедливости, как несомненно удовлетворяет теория воздаяния [14]. Принцип устрашения продвигается утилитаристами в рамках их агрессивного отрицания принципов справедливости и естественного закона и призывов заменить их сомнительными метафизическими принципами жесткой практичности. Практической целью наказания затем провозглашается предотвращение последующих преступлений, как самим преступником, так и другими членами общества. Но критерий устрашения предлагает схемы наказания, которые почти каждый сочтет вопиюще несправедливыми. К примеру, если за преступление не предусмотрено никакого наказания вообще, множество людей будут совершать мелкие кражи, например, красть фрукты с прилавков. С другой стороны, большинство людей имеют более сильные внутренние ограничения на совершение, например, убийства, чем на мелкую кражу и значительно менее склонны совершать более тяжкие преступления. Таким образом, если целью наказания является предотвращение преступлений, то за магазинные кражи следует назначить значительно большее наказание, чем за убийство. Такая система входит в конфликт с этическими стандартами большинства людей. В результате, с критерием устрашения мы получим самые страшные наказания за мелкое воровство – за кражу жевательной резинки - в то время как за убийство преступник может получить наказание в виде нескольких месяцев тюрьмы.

Классической критикой принципа устрашения является и то, что если бы устрашение было единственным критерием, то наиболее эффективным для полиции или судов было бы казнить человека, невинность которого знают только они, но который на публике обвинен в преступлении. То, что человек невинен, естественно, должно держаться в тайне и тогда с точки зрения устрашения это даст такой же эффект как и казнь виновного. И, конечно, такая политика тоже жестоко нарушает принципы справедливости, исповедуемые большинством людей. Тот факт, что большинство людей считает такие схемы наказания гротескными, несмотря на их полное соответствие критерию устрашения, показывает, что люди заинтересованы в чем-то более важном, чем устрашение. Главный недостаток схемы обнажает то, во что может вылиться ее применение – масштабное устрашение, убийство невинных людей – и это, очевидно, противоречит нашим обычным представлениям о справедливости. Вместо наказания, соответствующего преступлению, шкала наказаний оказывается противоположной тяжести преступления или вообще наказывает невинного вместо виноватого. Таким образом, принцип устрашения предполагает явное нарушение интуитивного понимания того, что справедливость подразумевает некое соответствие наказания преступника тяжести его преступления, а также наказания только преступника и никого больше.