Несмотря на то что ст. 744 ГК посвящена внесению заказчиком изменений в техническую документацию, в п. 3 этой статьи речь идет о превышении стоимости работ по любым не зависящим от подрядчика причинам (в том числе не связанным с внесением изменений в техническую документацию).

Норма п. 3 ст. 744 ГК имеет два принципиальных отличия от рассмотренного выше абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК:

(i) на основании этой нормы подрядчик вправе требовать пересмотра сметы (т. е. изменения цены договора), тогда как абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК предоставляет подрядчику право требовать только расторжения договора, если заказчик отказался от изменения договорной цены;

(ii) п. 3 ст. 744 ГК, в отличие от абз. 2 ст. 709 ГК, содержит ссылку на ст. 450 ГК, а не на ст. 451 ГК, т. е. для пересмотра сметы в порядке п. 3 ст. 744 ГК подрядчик не должен доказывать существенное изменение обстоятельств и всю совокупность условий, предусмотренных ст. 451 ГК, а должен доказать лишь, что стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов по не зависящим от него причинам.

В первую очередь, к таким причинам относится необходимость выполнения дополнительных работ в связи с внесением в техническую документацию изменений по инициативе заказчика (п. 1 ст. 744 ГК) или по инициативе подрядчика, который при исполнении договора обнаружил необходимость выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации (п. 3 ст. 743 ГК).

Также п. 3 ст. 744 ГК может применяться в случае значительного роста цен на строительные материалы и оборудование, однако судебной практикой этот вывод пока не подтверждается.

Для правильного понимания п. 3 ст. 744 ГК необходимо учитывать специфику договора строительного подряда.

Договор на строительство здания, сооружения или выполнение иных строительных работ является капиталоемким, а затраты подрядчика на приобретение материалов и оборудования – существенными. Незначительное удорожание работ может быть покрыто подрядчиком за счет заложенного в смету резерва средств на непредвиденные работы и затраты или за счет сметной прибыли. Однако если стоимость работ возрастает существенно, то подрядчик вряд ли сможет самостоятельно покрыть удорожание строительства и, скорее всего, просто прекратит работы и объявит о своем банкротстве.

Интерес в завершении строительства имеет не только заказчик, но и государство, поскольку брошенные строительные объекты или долгострои ухудшают городскую среду. Именно поэтому в законодательстве предусмотрена возможность изъятия у собственника неиспользуемого для строительства земельного участка (ст. 284 ГК), а также возможность принудительной продажи с публичных торгов незавершенного строительством объекта при прекращении договора аренды публичного земельного участка, предоставленного для строительства (ст. 239.1 ГК).

Таким образом, одна из целей п. 3 ст. 744 ГК состоит в том, чтобы обеспечить завершение строительства объекта в условиях роста цен на строительные ресурсы, с соблюдением баланса интересов сторон договора строительного подряда, когда относительно приемлемый рост издержек покрывается подрядчиком, а существенный – заказчиком.

К сожалению, в данном контексте п. 3 ст. 744 ГК судами не применяется.

Единичные примеры судебной практики показывают, что суды готовы применять п. 3 ст. 744 ГК вместе с абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК и расторгать договоры строительного подряда по требованию подрядчиков на основании ст. 451 ГК, когда заказчик отказался пересмотреть смету в сторону увеличения из-за существенно выросших цен на строительные материалы[105].

Такой подход вряд ли можно признать правильным, поскольку норма п. 3 ст. 744 ГК является специальной по отношению к абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК и применяется только в строительном подряде. Одновременное применение этих норм исключается п. 2 ст. 702 ГК, согласно которому общие положения о подряде применяются к отдельным видам договора подряда, если иное не установлено правилами ГК об этих видах договоров. То есть если стороны договора строительного подряда не достигли соглашения об изменении цены договора в ситуации роста цен на строительные ресурсы, суды должны руководствоваться п. 3 ст. 744 и ст. 450, а не абз. 2 п. 6 ст. 709 и ст. 451 ГК.

Норма п. 3 ст. 744 ГК не содержит явно выраженного запрета на установление соглашением сторон иных правил на случай роста цен на строительные ресурсы (является диспозитивной)[106]. Поэтому с учетом особенностей строительства конкретного объекта стороны могут предусмотреть иные критерии для пересмотра сметы в сторону увеличения либо договориться о том, что возможное удорожание строительных ресурсов (в том числе существенное) покрывается за счет подрядчика.

Если удорожание строительства является следствием упущений подрядчика, то п. 3 ст. 744 ГК не применяется, и требовать пересмотра сметы подрядчик не вправе.

Например, если подрядчик нарушил срок выполнения работ, из-за чего их продолжение и окончание пришлось на зимний период, то он не вправе требовать от заказчика компенсации зимнего удорожания строительства и оплаты работ с применением каких-то повышающих коэффициентов[107].

Если при составлении твердой сметы подрядчик не учел какие-то работы или затраты, необходимые для реализации проектных решений, предусмотренных технической документацией, то это тоже его риски, и требовать пересмотра сметы на основании п. 3 ст. 744 ГК он не может.

Если подрядчик без согласия заказчика выполнил какие-то дополнительные работы, не учтенные в технической документации, и такие дополнительные работы не носили безотлагательного характера, то он также не может требовать их оплаты в силу специального правила, установленного п. 4 ст. 743 ГК.

Таким образом, п. 3 ст. 744 ГК должен применяться только в случаях, когда подрядчик является добросовестным, а удорожание строительства вызвано объективными факторами или какими-то упущениями заказчика. Возможности взять заказ, изначально предложив привлекательно низкую цену с расчетом впоследствии ее увеличить, ссылаясь на непредвиденное удорожание строительства, эта норма подрядчику не позволяет.

В соответствии с п. 1 ст. 718 ГК заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренным договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работ. При неисполнении им этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Судебная практика показывает, что правом требовать увеличения цены договора при невыполнении заказчиком обязанностей по содействию подрядчики не пользуются.

Возможно, это связано с тем, что способы защиты их прав сформулированы в норме как альтернативные (либо убытки, либо перенесение сроков, либо увеличение цены), и поэтому подрядчики предпочитают выбирать тот способ, который считают более эффективным (например, перенесение сроков выполнения работ[108]).

По своей экономико-правовой природе НДС является косвенным налогом на потребление товаров (работ, услуг), который взымается на каждой стадии их производства и реализации субъектами хозяйственного оборота до передачи потребителю исходя из стоимости (цены), добавленной на каждой из указанных стадий, перелагаемым на потребителей в цене реализуемых товаров, работ и услуг (подп. 1 п. 1 ст. 146, п. 1 ст. 168 НК).

Поскольку НДС является косвенным налогом, бремя его уплаты фактически ложится не на подрядчика, который в силу налогового законодательства признается плательщиком НДС, а на заказчика. Поэтому по общему правилу НДС является частью цены договора, которая подлежит уплате налогоплательщику (подрядчику) со стороны заказчика[109].