Правоприменители критикуют эту тенденцию, подчас отказываясь принимать внешние континентальные нормы как руководство к практической деятельности. Министр внутренних дел Великобритании Тереза Мэй недавно заявила, что намерена добиваться упразднения британского Акта «О правах человека», который в ее глазах препятствует эффективной борьбе с международным терроризмом и преступностью. Имеющий силу закона Акт «О правах человека» включил в себя положения Европейской конвенции о правах человека, сделав их юридически обязывающими в национальном пространстве. Однако, по мнению критиков этого закона, он нередко использовался юристами для защиты обвиняемых в террористической деятельности и противодействия их высылке из Великобритании. Британские консерваторы уже в течение нескольких лет обещают отменить или модифицировать закон с учетом нынешних реалий. Английские правоприменители столкнулись с ситуациями, когда они не могут депортировать людей, подозреваемых в терроризме. Позицию Мэй поддержал лидер консерваторов, премьер-министр Дэвид Кэмерон, который сообщил, что нынешнее правительство предлагает разработать вместо Акта «О правах человека» британский билль о правах, куда войдут основные положения о правах и свободах граждан.

Международный подход содержит открытую дихотомию – национальные законы большинства государств во второй половине XX в. установили примат международного права над национальным, однако, в XXI в. на фоне глобализационных процессов наметилось стремление многих государств защитить свои национальные пространства от экспансии транснациональных монополий и агрессивного поведения других государств.

Интерпретативный подход (interpretative approach) подразумевает, что в судебном решении при применении закона к конкретным правоотношениям интерпретатор, помимо применения прецедентов, правил, презумпций и других инструментов, выражает собственное намерение, реализует имманентные его личности цели. Именно личная нормативная система интерпретатора, включающая в себя правовые знания, оценки, представления, формирует характер решения по так называемым сложным делам. Правосознание судьи, личная убежденность, профессиональная деформация[430], внутренняя структура его аргументативной практики становятся основополагающими факторами при принятии решения.

Председатель Верховного суда Израиля Аарон Барак говорит о судье как «разумном лице» и его «разумном выборе», определяемом мировоззрением, различным житейским опытом, социальными принципами, неодинаковым пониманием своей функции. «Решающий компонент в определении разумности выбора – личный опыт судьи: его образование, его личность и его эмоциональность. Есть судьи, для которых определенный аргумент значит больше, чем для других судей. Есть судьи, которые настаивают на тяжком бремени доказывания, прежде чем отклонятся от существующего права, и судьи, довольствующиеся легким бременем доказывания при отклонении от существующего права. Есть судьи, которых больше впечатляют сочинения авторов, исследователей и других людей, и есть судьи, которых это впечатляет меньше. Каждый судья имеет комплексный житейский опыт, влияющий на его подход к жизни и поэтому также на его подход к праву»[431]. А. Барак подчеркивает, что «мы занимаемся областью, в которой нет единственно законного решения», «широкая сфера личности судьи как человеческого существа… влияет на производимый им выбор»[432]. «Судья – продукт своего времени. Он живет в данное время и в данном обществе. Цель объективности состоит не в том, чтобы отсечь его от его окружения, но, напротив, в том, чтобы дать ему возможность надлежащим образом сформулировать фундаментальные принципы его времени. Цель объективности состоит не в том, чтобы «освободить» судью от его прошлого, его образования, его опыта, его веры и его ценностей. Наоборот, ее цель в том, чтобы стимулировать его к использованию всего этого и отражению, насколько возможно чистому, фундаментальных ценностей нации»[433]. По мнению А. Барака судья «движется вместе с историей», как «часть своего времени», как «порождение своей эры», поэтому абсолютной объективности в области судейского усмотрения определенно не существует. «Вся судейская объективность содержит большую дозу субъективности в смысле определенной субъективизации объективного. Судья – всего лишь человек, и при всем своем желании отрешиться от своих личных пристрастий он не может отрешаться от себя самого. Поэтому задача заключается не в том, чтобы достичь абсолютной объективности, а скорее в том, чтобы найти подходящий баланс между объективностью и субъективностью»[434].

Согласно доктрине американского правового реализма личные цели судьи имеют решающее значение при вынесении решения. Судья О.В. Холмс полагал, что право – это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Описывая процедуры рассмотрения дел, реалисты утверждали, что судьи решают дела излишне субъективно, не так, как в законах и учебниках. Законодательство всегда содержит неясности, полнота и определенность недостижимы, жизненные обстоятельства стремительно меняются, судьи выносят решения интуитивно, имитационно придавая им вид результатов правоприменительного и рационального мыслительного процесса. Реалисты призывали открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений внеправовые факторы принимаются во внимание, неизбежно влияют на решения суда, и граждане должны учитывать это.

Рональд Дворкин, развивавший интерпретативную теорию права (interpretative theory of law), утверждал, что судьи, вынося решения, в большей степени полагаются не на нормы, а на «ненормативные стандарты», что невозможно отделить мораль от права, которое состоит не только из законов, как утверждают позитивисты, но также из так называемых «ненормативных стандартов». Когда суд должен разрешить сложное дело, к которому ни закон, ни прецедент напрямую не применить, он основывает свое решение на моральных и политических принципах и стандартах. Согласно Дворкину, судебное решение является интерпретационным: судьи обязаны разрешать сложные дела через интерпретацию политической структуры и общества в целом, от наиболее глубоких конституционных законов до специальных, например, закона о деликте или договоре. Успешное толкование – один из факторов, оправдывающих практику судебного сообщества: оно должно «сходиться» с практиками по духу, которым оно связано с существующим правовым материалом, детерминирующим юридическую практику. Кроме того, поскольку интерпретация обеспечивает моральное оправдание этой практике, она должна представлять судей в наилучшем из возможных моральном свете. Другими словами, принципы, которыми судья должен руководствоваться, будут включать его собственное представление о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его общества. Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей доктрину применения права. Существует только один «правильный ответ» на каждую правовую проблему; и задача судьи найти его. Ответ будет «правильный» по духу в случае наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине правовое доказательство и анализ интерпретационны по своей природе[435].

«Судебные решения – это политические решения, во всяком случае, в том широком смысле, который предполагает доктрину о политической ответственности»[436], – утверждает Р. Дворкин и описывает алгоритм интеллектуальной деятельности идеального судьи Геркулеса, который помимо многих направлений своей деятельности, «должен разработать свое понятие принципов, лежащих в основе общего права, приписав каждому из соответствующих прецедентов некую структуру принципов, которая оправдывает решение согласно этому прецеденту. И тут он обнаружит еще одно важное различие между понятием принципов и понятием законодательного замысла, которое он применял при интерпретации законов. В случае законодательных актов ему пришлось выбирать теорию о замысле рассматриваемого конкретного закона, обращаясь к другим законодательным актам лишь в той мере, в какой это могло помочь при выборе среди теорий, примерно одинаково согласующихся с рассматриваемым законом»[437].