Ролз возвращается к теории общественного договора, рассматривая его не как соглашение о взаимном подчинении (народа и правителя), заключаемое конкретными лицами, а как гипотетическую ситуацию, в которую помещают себя люди, выбирающие принципы справедливого социального устройства. Вводимая им идея «исходной позиции» демонстрирует свободный и равный выбор каждым членом общества, исходная позиция близка по смыслу с заключением сделки между людьми, где каждый человек, действуя рационально и преследуя собственный интерес, стремится к самому выгодному для себя результату. Предлагаемая Ролзом идея «покрова неведения» уравнивает граждан в их праве на нейтральный выбор. По его мнению, людям не следует знать, как именно распределены между ними «случайные с моральной точки зрения» природные таланты и социальные статусы. Ролз предпочитает, чтобы каждый выбирающий принципы справедливого социального устройства, находился за «покровом неведения» в отношении себя и общества, тогда человек, в точности не знающий, какое именно место он займет в обществе, постарается выбрать принципы, способные обеспечивать справедливые и благоприятные условия для каждого, а значит, и для него самого. «Непозволительно, чтобы лишения, вынужденно испытываемые меньшинством, перевешивались большей суммой преимуществ, которыми наслаждается большинство»[257].

Ролз предлагает рассматривать общество как «более или менее самодостаточную совокупность людей, которые в своих взаимоотношениях осознают определенные обязывающие их правила поведения и которые, по большей части, поступают согласно этим правилам[258]. Если эти правила устанавливают систему кооперации, предназначенную обеспечивать блага тем, кто следует правилам, то возможны совпадения и конфликты интересов. При совпадении интересов социальная кооперация делает возможной для всех лучшую жизнь по сравнению с той, какой она была бы, если бы каждый жил за счет собственных усилий. «Конфликт интересов выражается в том, что людям небезразлично, как большие выгоды, полученные из сотрудничества, распределяются между ними, поскольку в преследовании собственных целей они предпочитают получить больше сами и уменьшить долю, которую нужно разделить с другими»[259].

Рассуждая о классическом утилитаризме, Ролз приходит к существенным выводам: если каждый человек пытается достигнуть наибольшего блага для себя, то максимальное благополучие группы складывается из достигнутых желаний ее индивидуумов. Общество может считать рациональным для всей группы то же самое, что выгодно индивиду. Индивид определяет баланс настоящих и будущих приобретений и потерь, экстраполируя на всех остальных людей подходящий для себя набор благ. Но многие общества уже проходили этот этап монистического развития: индивид, стоящий в иерархии группы выше всех, определяет критерии правильности, справедливости и размеры необходимого для всей группы блага. Если этот индивид является сувереном, то его желания становятся законом и подчиняющиеся ему судьи обязаны интерпретировать правила так, как он этого требует. Нацистская Германия и сталинский Советский Союз уже реализовали наиболее естественный путь утилитаризма – распространение на большое количество людей принципа рационального выбора для одного человека. Пытаясь создать универсальную структуру справедливого общества, вероятно, в качестве противостояния тоталитаризму, Ролз предлагает категории «беспристрастного наблюдателя», который выполняет обобщение и систематизацию всех желаний в одну непротиворечивую систему, и «идеального законодателя», который распределяет как права и обязанности индивидуумов, так и их блага – для максимального удовлетворения желаний в условиях ограниченности благ.

По мнению Ролза, концепция формальной справедливости, правильного и беспристрастного использования публичных правил, в применении к юридической системе, становится правлением закона. В качестве примера несправедливого действия им приводится неприменение судьями и другими лицами, обладающими полномочиями, подходящего правила или его неверная интерпретация. Ролз полагает, что в этой связи плодотворнее думать не о серьезных нарушениях, примерами которых будут подкуп, коррупция или злоупотребления правовой системой с целью преследования политических врагов, но, скорее, о таких тонких искажениях, как предрассудки и предубежденность, так как они ведут к реальной дискриминации отдельных групп в юридическом процессе. Правильное (regular), беспристрастное и в этом смысле честное исполнение закона мы можем назвать “справедливость как справедливость”. Это словосочетание богаче смыслом, чем “формальная справедливость”[260].

Ролз критикует утилитаризм и пытается разработать такую теорию справедливости, которая может стать альтернативой утилитаристской мысли вообще и ее различным версиям. При этом он замечает, что «общество можно рассматривать таким образом, что наиболее рациональной концепцией справедливости станет утилитаристская»[261]. Частью современного либерализма, по его мнению, являются индивидуальные права и свободы людей, справедливость невозможна без признания автономии человеческой личности и предоставления каждому человеку права реализовать свою свободу при условии признания прав и свобод других людей. Государство призвано поддерживать справедливую структуру общества, не навязывать своим гражданам систему ценностей одного человека. Оно должно гарантировать гражданам свободу слова в целях свободного и открытого выбора своих целей и выражения взглядов. Государство обязано выступать нейтральным судьей в конфликтах и спорах индивидов, имеющих различные точки зрения, не отдавая предпочтения ни одному субъекту.

Идеи справедливости вырастали в английской традиции из права справедливости, благодаря исторически сложившимся особенностям справедливость оказалась эксплицитным принципом современного толкования закона. Судебная система Великобритании, сформировавшаяся к XX в. как независимая от политических пристрастий, выработала собственную методологию оценки справедливости применительно к судебному процессу. Позиция судьи по сей день может основываться не столько на законодательном акте, сколько на совокупности предшествующих решений вышестоящих судов по сходным правоотношениям и на принципах права справедливости.

Герберт Харт (Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907–1992) рассматривает право как формально-логическую систему «первичных» и «вторичных» правил. Первичные правила являются законодательными установлениями, принятыми парламентом (суверенным органом), вторичные правила состоят из трех разновидностей: правил признания, правил изменения и правил вынесения судебного решения. Правила вынесения судебного решения являются частью доктрины толкования закона, судьи обязаны им следовать при толковании и применении законодательства. Правила изменения предусматривают процедуру изменения закона, правила признания определяют процесс его признания. Г. Харт отмечает, что правовая система действует эффективно только в случае реального сочетания первичных и вторичных правил. Отсутствие вторичных правил характеризует правовую систему примитивного сообщества. Там, где нет разделения юридических правил на первичные и вторичные, не существует и парламентского процесса, оказывающего содействие в их различении и обособлении.

По мнению Харта, «законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что…открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной».