Специалисты по истории правовой системы XIX века в основном подтверждают правоту Диккенса. Они указывают, во-первых, на немногочисленность судей. В 1854 году в Англии и Уэльсе в судах общей юрисдикции насчитывалось всего 15 судей. Они были поровну распределены между тремя отделениями и рассматривали дела единолично – в Лондоне или на месте (обычно в крупных городах) – в рамках всего двух месячных сессий в год. Из тех же самых людей составлялись коллегии (три-четыре судьи) для рассмотрения апелляций, а также расширенные коллегии (обычно из семи членов) – для рассмотрения апелляций на решения коллегий из трех или четырех судей. Лишь апелляции на решения коллегий из семи судей рассматривал другой институт – Палата лордов. Конечно, роль нижестоящих судов по мере оживления экономической жизни росла. Но это оживление не сказалось на работе вышестоящих судов{108}.
Во-вторых, до 1855 года законодательство строго регламентировало учреждение компаний с ограниченной ответственностью. То было наследие эпохи, когда учредители монополий наподобие Компании Южных морей шли на все, чтобы увеличить стоимость собственных паев. В 80-х годах XIX века на Лондонской фондовой бирже торговали акциями всего 60 британских компаний. Вот и весь вклад общего права в развитие финансов.
В-третьих, современные исследователи установили, что на развитие железных дорог (важнейшего сектора экономики времен Промышленной революции) английское общее право и юристы “оказали глубокое и главным образом негативное влияние”. Солиситоры толкали клиентов к спекуляции железнодорожными акциями, судей публично обвиняли в фаворитизме, а юристы, готовившие для парламента проекты частных биллей, фактически торговали разрешениями на прокладку железнодорожных линий{109}.
Какой из этого следует вывод? Опровергает ли исторический опыт тот тезис, что общее право предпочтительнее прочих? Не совсем. Несмотря на очевидные изъяны системы эпохи Промышленной революции, есть доказательства того, что она смогла не только приспособиться к требованиям времени, но и оказаться полезной.
Это блестяще подтверждает, например, решение Суда казначейства по делу “Хэдли против Баксендейла” (1854) – прецедент, хорошо известный правоведам по обе стороны Атлантики. Глостерские мельники Джозеф и Иона Хэдли требовали у Джозефа Баксендейла, управляющего лондонской транспортной фирмы “Пикфорд и компания”, полного возмещения убытков, причиненных несвоевременной доставкой изготовленного вручную мельничного вала взамен сломавшегося, а также выплаты упущенной выгоды. Отнюдь не совпадение, что “Пикфорд и компания” здравствует и доныне, а мукомольного дела Хэдли уже не существует. Хотя судья вынес решение в пользу Хэдли, апелляционный суд в Лондоне отменил это постановление. По словам Ричарда Познера, американского судьи и ученого-правоведа, итог процесса “Хэдли против Баксендейла” закрепил принцип: “В том случае, если об опасности возникновения убытков известно лишь одной из сторон договора, противная сторона не несет ответственности за возникновение таких убытков”{110}.
Позднее говорили, что выездной судья сэр Роджер Кромптон, рассмотревший дело в первой инстанции, “никогда не признавал, что общее право, постоянно развиваясь, приспосабливается к постоянно изменяющимся обстоятельствам социального развития”{111}. Апелляционный суд определенно придерживался иной точки зрения. Его члены, бароны Олдерсон, Парк и Мартин (по словам нашего современника), “изменили материальные нормы об ущербе, причиненном нарушением условий договора”. Олдерсон отметил, что в момент заключения договора истцы известили ответчиков лишь о том, что они мельники и их вал сломался, и не шло речи ни о каких “особых обстоятельствах”, например об остановке мельницы из-за несвоевременной доставки нового вала и причинения этим убытков. Более того, “очевидно [Олдерсону], что в великом множестве случаев, когда мельники передают сломанные валы третьим лицам при посредстве перевозчика”, мельницы во время транспортировки не должны простаивать… поскольку мельникам необходимо иметь и запасные валы{112}. Следовательно, при оценке ущерба не следует принимать в расчет упущенную выгоду.
Грубо говоря, суд поддержал крупный, а не малый бизнес, но это не важно. Рассуждения барона Олдерсона прекрасно иллюстрируют эволюцию общего права. Этот процесс изящно описал лорд Гофф в решении по делу “Клейнворт Бенсон против городского совета Линкольна” (1999):
Судья, выносящий решение по делу, исходит из собственного понимания права. К такому пониманию судья приходит, учитывая применимые статуты, если таковые имеются, и прецеденты, содержащиеся в сборниках судебных решений… В ходе рассмотрения дела судья иногда может, в очевидных интересах правосудия, усовершенствовать общее право, хотя, как правило, он делает это “лишь интерстициально”… Это значит, что он не только должен действовать в рамках доктрины прецедента, но и что такое нововведение следует рассматривать как усовершенствование (обычно очень незначительное) известного принципа, которое может стать гармоничной частью общего права. В рамках процесса, который [Фредерик Уильям] Мейтленд сравнивал с нервущейся сетью, а я сравниваю с мозаикой, общее право непрерывно дорабатывается… а доктрина прецедента, “цемент правового принципа”, обеспечивает общему праву необходимую стабильность{113}.
Мне кажется ценным этот взгляд на общее право как на систему подлинно эволюционную[14]. Именно это, а не некое функциональное различие в отношении к инвесторам или кредиторам, дало английскому общему праву и родственным системам преимущество применительно к экономике.
Верховенство права и его враги
Так было раньше. А что происходит сейчас? Как обстоит дело с верховенством права в странах Запада, особенно англоязычных, сегодня? Я укажу четыре угрожающих ему обстоятельства.
Во-первых, следует задать вопрос: насколько сильно стремление к национальной безопасности повредило нашим правам и свободам? На самом деле этот процесс начался с принятием в Великобритании закона “О защите королевства” (1914). Начавшиеся после 11 сентября 2001 года споры о бессрочном задержании лиц, подозреваемых в терроризме, отнюдь не новы. Сейчас, как и прежде, приходится выбирать между хабеас корпус и сотнями трупов.
Вторая угроза очевидна: это вторжение в правовую систему Великобритании европейского права и, в частности, далеко идущие последствия инкорпорации в английское законодательство положений Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950). Ползучее “офранцуживание” общего права стало своего рода местью Наполеона.
Третья угроза – растущая сложность и запутанность статутного права. Проблему по обе стороны Атлантики усугубляет навязчивое стремление политического класса к всеобъемлющему законодательному регулированию. Я согласен с Филипом К. Говардом в том, что нам нужна “генеральная уборка” устаревшего законодательства и последовательное упоминание в новых актах о “сроках годности” закона{114}. Следует также убедить законодателей в том, что их роль вовсе не в том, чтобы разработать для экономики “руководство по эксплуатации”, которое не упускает буквально ничего, вплоть до пренебрежимо малого риска нашему здоровью и безопасности{115}.
Четвертая угроза (особенно заметная в США) – растущие издержки права (cost of law). Я не имею в виду те 94,5 млрд долларов, которые американское федеральное правительство ежегодно тратит на законотворчество, толкование законов и обеспечение правопорядка{116}. Я не имею в виду и стремительно растущую цену лоббизма. Сами “взносы” примерно 13 тыс. лоббистам от бизнесменов, стремящихся защитить себя или навредить конкурентам, не так уж высоки: 3,3 млрд долларов{117}. По-настоящему тревожат последствия их деятельности: примерно в 1,75 трлн долларов в год (по оценкам Управления по делам малого бизнеса США) бизнесу дополнительно обходится нормативно-правовое соответствие{118}. Прибавим 865 млрд долларов издержек, проистекающих из американской системы деликтных обязательств. Она предоставляет сторонам процесса гораздо более широкие, нежели в Англии, возможности путем подачи гражданского иска требовать (если не идет речь о нарушении условий договора) возмещения вреда, причиненного умышленно, по неосторожности или в случаях, когда законом предусмотрена объективная ответственность. Согласно докладу Тихоокеанского института (Pacific Research Institute) “…И правосудие для удачливых”, объем деликтных обязательств “эквивалентен 8-процентному налогу на потребление или 13-процентному налогу на заработную плату”{119}. Прямые издержки от ежедневной подачи 7,8 тыс. новых исков превышают 2,2 % ВВП США (2003), то есть они вдвое выше, чем в любой из экономически развитых стран (кроме Италии){120}. Можно, конечно, спорить о цифрах, и заинтересованные стороны подвергают их сомнению{121}. Но мой собственный опыт показывает, что открытие бизнеса в Новой Англии требует значительно более активного участия юристов и обходится гораздо дороже, чем в старой.
