Э. Радлов.

Договор — соглашение двух или нескольких лиц на определенное решение или совершение определенных действий (duorum pluriumve in idem placitum consensus — определение римских юристов), служит в общественной жизни источником обязательств, нравственных или юридических, смотря по тому, возможно или невозможно прямое принуждение к их исполнению. В качестве такого источника. Д. считается основным связующим элементом общественного союза, ибо, как говорят с древности, общество не могло бы существовать, если бы взаимные соглашения людей не исполнялись. В жизненных отношениях людей нет сферы, где Д. не играл бы той или иной роли: международные, политические, гражданско-правовые и просто бытовые отношения одинаково и в наиболее существенных своих сторонах опираются на Д., как на санкцию вытекающих из них прав и обязанностей. Трудно сказать, где больше юридическо-творческая роль Д. — в современной жизни или в истории. Слабость государственного союза, неразвитость международного права, недостаток объективных норм в организации имущественных и семейных отношений — явления особенно свойственные ранним эпохам истории — только распространяют сферу приложения Д. Для начальных ступеней общественного развитая современными историками права, несмотря на отрицание ими теорий так называемого «общественного Д.», организующая роль Д. настойчиво подчеркивается. В древнем обществе, по их мнению, «возникновение законодательства, уголовно-судебной расправы, гражданского процесса, должностного состава, также как и самая идея публичной защиты права — примыкают к Д.; точка зрения Д. лежит в основании государственного общения и все международное право разлагается на Д.» (Иеринг). Естественным, поэтому, представляется тот интерес, который возбуждает в себе вопрос о т. н. обязательной силе Д. — о том, что именно в договорном соглашении является тем могущественным стимулом, который заставляет людей исполнять его только в силу данного слова, в силу факта выраженной воли? В философскоюридической литературе ответ на него, однако, далеко не соответствует этому интересу, так как пред нами проходит ряд мнений, в том или ином пункте подлежащих серьезным возражениям. Новейшие исторические исследования в области Д. в корне подрывают теорию, до сих пор производившую наиболее сильное впечатление — теорию, по которой Д. является непосредственным выразителем человеческой свободы. С точки зрения этой теории, нет ничего более согласного с свободой. как следовать решениям, возникшим из проявлений свободной воли личности и создавшим то или иное отношение к свободной воле других личностей; свобода собственного решения соединяется, при этом, с необходимостью согласовать свои действия с действиями других людей, установления тем самым ту необходимую границу свободы, которую и называют правом. В опровержение этой теории, упомянутые исторические исследования доказывают полную совместимость договорной формы юридических отношений с господством принуждения и даже прямого насилия, вскрывая вместе с тем ряд исторических форм Д., свидетельствующих об изменчивости его структуры, в зависимости от изменяющихся условий общественной жизни. Как раз в ту эпоху, когда творческая роль Д. является, по-видимому, наибольшей, — в раннем обществе, -Д. принимает форму так называемого формального контракта, отличительную особенность которого составляет не только торжественность произносимых при заключении Д. слов и совершаемых действий, но и то, что в этой торжественной форме и в связываемых с нею юридических последствиях выступает на первый план полная подчиненность одного контрагента (должника) воле другого (кредитора). Символика многих ранних Д. есть символика рабства, которое является необходимым юридическим следствием Д., раз он не исполнен должником, а стимул, побуждающий к заключению Д., в раннем обществе, есть желание избежать еще большей опасности — смерти или грабежа, обычных выражений древней мести. — На следующей ступени развития — в т. н. реальном контракте — момент свободы воли и соглашения отступает перед имущественным обеспечением, сопровождающим с обеих сторон заключение Д., согласно с чем и договорный иск, вытекающий из реального контракта, на первых порах совершенно отсутствует, заменяясь штрафным иском из правонарушения, т. е. невозврата или повреждения имущества, служившего обеспечением договора. — Лишь на ступени консенсуального контракта, основанного на соглашении и доброй совести и независимого в своей юридической силе как от внешней формы, так и сопровождающего или не сопровождающего его обеспечения, — на первый план выступает личная воля и свобода соглашения; вместе с взаимным доверием сторон, покоящимся на нравственной основе. Эту форму господствующая в юриспруденции философская теория и взяла исходным пунктом своих рассуждений, верных, поэтому, лишь в приложении к одной стадии развития Д. и; след., далеко не выясняющих поставленного вопроса.

Невыясненность основного вопроса прямо отражается и на том, что называют юридической конструкций Д., т. е. на установлении и развит принципов, по которым оцениваются договорные сделки в законодательствах и судебной практике. На господствующую форму этой конструкции оказала сильное влияние только что разобранная теория Д., как непосредственного проявления свободы человеческой воли. Соглашению и субъективным его условиям она придает главную или даже исключительную роль, отодвигая на задний план или совсем отрицая влияние объективного фактора правообразования — принудительной нормировки гражд. правовых форм со стороны гражданско-правовой власти. По субъективной стороне Д. господствующая конструкция оценивает и все юридические его последствия, приписывая юридическое значение только тому, чего желали стороны, заключившие Д. и действовавшие при этом добросовестно, и не обращая внимания на то, в каком отношении стоят эти желания и действия сторон с объективным порядком правоотношений, с наиболее целесообразным, в данную минуту, направлением гражданского оборота. Крайние выразители этого мнения придают самому факту Д., независимо от содержания отношений, вызвавших его к жизни, безусловную и решительную силу: «абстрактные» Д. или обязательства признаются ими столь же действительными, как и конкретные. В какой степени эта точка зрения неудовлетворительна, было уже отчасти показано в ст.: «Воля в обл. гражд. права». По отношению к Д. специально следует прибавить, что ряд современных форм Д. совсем не укладывается в форму этой конструкции (напр. т. н. Д. в пользу третьих лиц; см. ниже), а некоторые Д., к ней подходящие, заключают в себе, вместе с тем, и элементы ей чуждые, а именно принудительное воздействие государственной власти (Д. личного найма, перевозки по железным дорогам и ч. д.). Количество относящихся сюда «исключений» так велико и они так существенны, что со стороны целой группы писателей давно уже выставлен другой принцип юридической конструкции — объективное основание Д., его causa, как говорили римляне. У английских писателей эта последняя точка зрения выдвинута с особенной силой, как и вообще принцип объективной оценки юридических сделок. Теперь на их сторону начинают переходить и немецкие писатели (Гартман), у которых до сих пор господствовала первая теория, за очень небольшими исключениями (Шлоссман). Положительные законодательства, поскольку она не находятся под непосредственным воз действием защитников первой точки зрения (саксонское уложение, новый проект общегерманского уложения), не исключают вполне действий объективного фактора, отвода ему некоторое, хотя и недостаточно широкое место (французский кодекс, art. 1131, и русский Св. Зак., в ст. 1529 т. X, ч. 1-й, гласящей, что «Д. недействителен и обязательство ничтожно, если побудительная причина к заключению оного есть достижение цели законами воспрещенной»). В порядки отношений, регулируемых «свободным Д.» и «свободной конкуренцией», некоторые современные писатели видят явление, подлежащее коренным исправлениям в дальнейшем развитии общественной жизни. Основываясь, с одной стороны, на отмеченной выше исторической изменчивости структуры Д., с другой — на потребностях современной социальной и экономической жизни, они отказывают Д. во всякой принудительной силе, считая его лишь формой отношений, содержание и последствия которой устанавливаются в зависимости от изменяющихся исторических условий и подлежат прямому воздействию объективных факторов правообразования.