Пора прекращать схоластические споры относительно пределов и форм пресловутой легализации. Следует не то, чтобы расширить возможности для использования любой информации, имеющей отношение к выяснению истины по делу и способной установить какие-либо факты, позволяющие суду принять правильное решение по существу спорных вопросов, но вообще снять юридические перегородки между оперативно-разыскной деятельностью и уголовно-процессуальной деятельностью государственных органов уголовного преследования[1011].

Состояние правосознания и социально-экономические условия, на наш взгляд, позволяют снять ограничения, которые были оправданными в условиях одностороннего, следственного способа доказывания, который был при авторитарном построении государственного механизма и патерналистском характере отношений между публичной властью и обществом, индивидуумом.

Мы ставим вопрос о необходимости упрощения и деформализации доказательственного права России с тем, чтобы привести его в соответствие с реальностью, сложившейся в экономике, в сфере информационных технологий. Следователь, вооруженный протоколом и шариковой ручкой, становится (уже стал) анахронизмом в XXI веке. При этом мы вполне понимаем, что ситуация, сложившаяся в уголовном процессе по данному вопросу, не может быть взята изолированной от более широкого контекста состояния государственного управления. Президент РФ Д.А. Медведев на заседании Совета по развитию информационного общества отметил деградацию России по индексу готовности к электронному правительству. «Это говорит о том, что никакого электронного правительства у нас нет. Все это химера»[1012]. Документооборот ведется у нас на бумаге, и кажется законодатель исходит из того, что в обозримом будущем бумажный протокол останется главным носителем доказательственной информации. Повторим вслед за президентом — это химера. Но чтобы перевести доказательственный процесс в бездокументарную форму, надо пересмотреть определение доказательства. А на пути этого в свою очередь стоит устаревшая система понятий отечественной уголовно-процессуальной науки. Современная теория доказательств, стало быть, является не иначе как тормозом для развития страны.

Мы считаем, что одновременно с расширением состязательности должна происходить отмена ряда правил:

1) протоколирование как основной способ фиксации и удостоверения данных, полученных органами предварительного расследования;

2) участие понятых;

3) запрет на использование данных, полученных оперативно-разыскным путем;

4) допущение судебных процедур получения доказательств по делу в ходе предварительного производства по уголовному делу;

5) переход к бездокументарному способу накопления сторонами информации и передачи этой информации (суду), не протокол следственного действия, а любой носитель информации должен быть допускаем в качестве доказательства.

Получение участниками процесса доказательств (в смысле «источников доказательств», их внешней оболочки) нужно допустить любыми способами, которые не входили бы в сферу прав личности, другую охраняемую законом тайну. Когда, где и поскольку агент обвинительной власти получает сведение, раскрывающее преступление, изобличающее обвиняемого, не вторгаясь в права личности, тогда, там и постольку он может сделать это посредством наблюдения, опроса, эксперимента и зафиксировать любым средством. При этом сведения, лично воспринятые посредством органов чувств, могут быть представлены им юрисдикционному органу посредством своих показаний либо представлены иным образом.

Объяснение правовой природы оснований обвинения, разработка оптимальных форм, в которых обвинителям надлежит получать доказательства в пользу иска, должны строиться на признании незыблемости конституционного положения о приоритете прав и свобод человека и гражданина и эффективного сдерживания, контроля преступности.

Как уже говорилось, в число значений термина «доказывание», используемых в уголовно-процессуальной науке, входит обоснование субъектом доказывания своей позиции, обоснование органом, ведущим уголовное дело, своих процессуальных решений и, наконец, собственно, аргументация, осуществляемая субъектами доказывания в судебном заседании. Поскольку рассмотрение традиционно понимаемой в нашей науке проблематики «обоснования» (процессуальных решений) не входит в наши планы, постольку именно на судебную аргументацию мы обратим особое внимание. На наш взгляд, это оправдано еще и тем, что с античных времен именно с аргументацией связывали понятие «доказывание» и проблематику познания, доказывания истины по делу. Сильная аргументация — путь к установлению истины. «Недостаточно, чтобы слушатели понимали речь оратора; надо, чтобы она подчинила их себе. На пути к этой конечной цели лежат три задачи: пленить, доказать, убедить»[1013].

Так, В. Твининг пишет: «Серьезное изучение аргументации по отношению к спорным фактам важно, поскольку ее значение в интеллектуальном плане является таким же определяющим, как и при решении спорных вопросов толкования закона»[1014]. Отечественные авторы также в определенной мере начинают осознавать самостоятельное знание аргументации (по отношению к доказыванию). Если доказательства — это сведения (информация) о спорных фактах, то аргументация — это сведения (информация) субъекта доказывания (в его понимании) о правовой позиции собственной и противоположного субъекта доказывания. Все эти элементы в своей совокупности и взаимосвязи образуют внутреннюю, наиболее важную, сущность понятия процессуального доказывания. Это центральные составляющие внутренней стороны процессуального доказывания[1015].

В рамках настоящего параграфа мы рассмотрим три блока вопросов. Первый из них касается подведения итогов всего сказанного ранее о доказывании и средствах доказывания, используемых в уголовном процессе, — в свете важнейших положений теории аргументации и проблематики обеспечения истинности, справедливости судебного решения по делу. Второй блок вопросов будет связан с выяснением стратегической, но также и технической стороны судебной аргументации в уголовном суде. Третий блок — с определением специфики аргументации на отдельных стадиях и этапах производства по уголовному делу.

В.П. Малахов определяет аргументацию как «интеллектуально-речевую процедуру, которая служит поиску и предъявлению оснований некоторой точки зрения с целью ее понимания и (или) принятия». Он выделяет в аргументации два плана: 1) в логическом плане аргументация выступает как процедура отыскания для некоторого исходного положения опоры в других положениях и выражениях этих положений в определенной форме; 2) в коммуникативном плане аргументация есть процесс передачи, истолкования и внушения информации, зафиксированной в исходном положении. Конечная цель этого процесса — формирование некоторого убеждения[1016].

То же самое утверждается в теории риторики: публичная ораторская речь произносится перед аудиторией, часть этой аудитории — противники в суде или активные участники собрания должны отвечать репликой на реплику, а другая часть аудитории является просто слушателями или зрителями, слушающими спор или по обязанности, если это судьи, или из интереса к аргументам сторон. Поэтому судебная речь имеет два рода получателей одновременно; активно-пассивных получателей и пассивных получателей. Этот вид диалога — диалог, разделяющий аудиторию по правилу[1017].