Как пишет В.А. Новицкий, аргументация субъекта направлена на трансформирование существующего состояния установок правоприменителя, а в отдельных случаях — и процессуального противника[1018]. Установка же трактуется им как состояние внутренней готовности (настроенности) людей на специфическое для них проявление чувств, интеллектуально-познавательной и волевой активности, динамики и характера общения, предметно-практической деятельности[1019].
В теории аргументации признано различать риторический (лингвистический), коммуникативно-прагматический и рациональный (основанный на доводах разума) подходы[1020]. В нашей юридической литературе обычно имеется в виду только последний вид аргументации. Но это очевидное обеднение понятия аргументации. Мы считаем, что при анализе судебной аргументации должны сочетаться все эти три подхода. «Аргументация — это также средство прояснения истины не в строго логической системе, а скорее в контексте самой практики теоретических или иных рассуждений. Практически оказывается вполне достаточным, чтобы положение было включено в некоторый принятый ценностно-смысловой контекст неоспоримых очевидностей»[1021].
Аргументация относится к числу коммуникативных процессов, то есть она связана с передачей своего убеждения другому человеку, аудитории. Аргументация является формой организации некоторого знания, однако эта организация не ограничивается логической последовательностью умозаключений. В аргументации помимо логической структуры в гораздо большей степени задействован механизм понимания, который издревле был предметом риторики. По словам Р. Оливера, «логика становится аргументацией, когда ей требуется уточнять те отношения, в которых нужно убеждать конкретных слушателей»[1022].
Использование фактов, выстраивание цепи доводов — это есть доказывание, логическое или диалектическое. Но как было сказано, довод это смысловая конструкция, предложенная в речевой форме определенной аудитории: «любое аргументированное доказательство нуждается в слушателях»[1023], поэтому анализ аргументации включает в себя анализ аргументационной ситуации, элементами которой является как правовые, так психоречевые и прочие факторы, которые в совокупности влияют на принятие решения судьей.
Мы исходим из того, что довод — это основанное на фактах суждение лица, посредством которого оратор на суде аргументирует справедливость, обоснованность, законность своих правопритязаний или утверждений. Довод может трактоваться и как судебное доказательство, речевое, индуктивное средство убеждения. Довод — проинтерпретированное субъектом доказывания исходное данное, это факт-2, приведенный в боевое состояние — средства процессуальной борьбы за свои процессуальные интересы. Это версия субъекта о положении вещей, обоснованная ссылкой на сообщение свидетеля, документ, предмет (то есть нетехническими доказательствами), выражающее его отношение к вопросу дела и воплощающее интерес в деле.
Факт, в нашей трактовке, это исходное данное, которое кладется в основу элементарного рассуждения — довода, а именно: «согласно показаниям свидетеля А. обвиняемый Б. находился в 20.00 возле памятника Горькому, значит, обвиняемый мог совершить инкриминируемое ему преступление». В свою очередь факт также можно считать суждением: свидетель А. сообщил достоверные сведения о местонахождении обвиняемого во время, когда было совершено преступление. Фактом является не показание свидетеля, не сведения, содержащиеся в показаниях — они образуют самостоятельную сущность под названием «источник доказательства» (это «вещь в себе»), а рассуждение: свидетель А сообщает, что обвиняемый находился в означенное время в означенном месте, этому сообщению нет причин не доверять, поскольку обычно люди способны удостоверять факты (фактическая презумпция), значит обвиняемый вероятно находился в означенное время в означенном месте (данное суждение «раскрывает» вещь для нас).
Согласно мнению С.А. Щемерова, судебное доказательство может пониматься как факт, как сведение, как информация и как средство убеждения судьи. Основу судебного доказательства образует сведение. Данные, полученные обеими, сторонами в ходе досудебного производства по уголовному делу, как в процессуальном порядке, так и в ходе оперативно-разыскной и адвокатской деятельности, могут быть представлены и исследованы в ходе устного судебного разбирательства и только после этого стать основаниями судебных доказательств — аргументов. Статья 73 УПК РФ заставляет рассматривать доказательство в единстве «сведения» и «источника» его получения. Основание судебного доказательства может быть получено только из одного источника. Юристом представляется источник; исследуются и сам источник, и сведения из него[1024]. Как уже отмечалось, мы склонны употреблять термин «уголовно-процессуальное доказательство» в двух смыслах: как факт и как источник сведений, подтверждающих их существование. Мы считаем, что применительно к аргументации можно говорить только о фактах, то есть суждениях, идеях, проинтерпретированных сведениях, о том, что было. Факты — это то, что стало вещью для всех, источники доказательств (показания свидетелей, документы и пр.) — это «вещи в себе», ими нельзя аргументировать, но аргументация имеет место при работе с ними субъекта доказывания путем проведения следственных действий. Сам процесс извлечения сведения, представления его суду (все обстоятельства, сопровождающие этот процесс) есть акт аргументации, поскольку он убеждает в существовании факта. Выстраивание же собственно доводов и оперирование ими в прениях сторон завершает аргументацию.
Мы разделяем мнением о том, что существует феномен силы, убедительности «судебных доказательств»: одни доказательства оказывают большее убеждающее воздействие на аудиторию, другие — меньшее; одни доказательства порождают у судьи решимость принять соответствующее решение, другие — оставляют сомнения и неуверенность[1025]. По данным С.А. Щемерова, «сила» судебного доказательства зависит от следующих факторов: источник доказательств — 32,1 %; содержание фактических данных — 86,8 %; эффективность его представления стороной в суде — 36,7 %; искусство аргументации прокурора — 26,7 %; доверие судьи к доказательству — 42 %; неспособность противника вызвать недоверие к доказательству — 31,8 %[1026].
Пока аргументатор доказывает, доказательство, которое он использует, есть факт. Довод может опираться только на факт-2. Если в процессе представления доказательства у слушателей возникает сомнение или доказательством не удается снять уже сложившееся предубеждение против позиции оратора, доказательство утрачивает свойство фактичности.
Уже древним риторам было известно, что на силу свидетельского показания влияет и то, как оно будет получено, то есть каков будет свидетель на допросе, как будет отвечать на вопросы и т. п. Сила показаний свидетеля, как средства убеждения судьи, состоит в искусстве ведения допрашивающим диалога с допрашиваемым, а также того диалога (как бы «внутреннего»), который допрашивающий ведет с судебной аудиторией. Говорят юрист и допрашиваемый, а слушает их суд. Слушает и убеждается в наличии или отсутствии фактов, верит в них, в достоверность сообщаемого. «Веря письменным доказательствам, судья верит себе, а веря свидетелям, другим верит»[1027]. Поэтому судебный юрист своими действиями должен или внушить доверие к свидетелю, или вызвать недоверие к свидетелю противника: поскольку всякий принимает показания (речь) другого в зависимости от того, как будет наперед расположен, то есть верить или не верить[1028].
