Факт-2 выступает в роли некоторого звена между областью эмпирики, первичной информации, полученной одной из сторон, и фактом-3, признанным судом. Факт-2 — это частное суждение субъекта (стороны в деле) первичного (протокольного) сообщения, если угодно — исходной информации. Факт-2 есть один из этапов формирования довода. Факт-2 равен доказательству стороны. Довод — это предложение аргументатора признать суд факт-2 фактом-3. Факт-3 равен судебному доказательству. Досудебный факт-2 может продолжить существование в суде в форме довода и превращается в судебный факт-3 в результате события судебного следствия.

Завершается формирование судебного факта в ходе судебного разбирательства (преждевременное созревание судебного факта, очевидно, возможно в процессе судебного контроля), исследования и оценки представленных сторонами «своих» доказательств (то есть еще не утративших элемент «партийности» фактов-2) судом. Суд же оценивает эти доказательства по совести, здравому смыслу, внутреннему убеждению, то есть выводит факт в метаконтекст, укореняет его в универсальной системе ценностей, идеальной разумности, сопоставимой с оценкой универсальной аудитории (по крайней мере, это подразумевается презумпцией истинности приговора). В силу специфики уголовно-процессуального познания, где невозможно непосредственное воспроизведение изучаемого события, снятие субъективности факта происходит на уровне интерпретации — состязательного исследования, проверки источников доказательств.

Достоверность или объективность факта обусловлена двумя различными, но в итоге взаимосвязанными причинами. Во-первых, его соответствием действительности. Во-вторых, его соответствием другим фактам, известным суду. Юридический факт доказывается доказательственным фактом, но тем самым выясняется реальное положение вещей, без чего невозможно правильное применение норм права.

В данном параграфе мы будем рассматривать понятие доказательства в том смысле, в котором оно употребляется в сфере уголовного судопроизводства, то есть в специальном, техническом смысле. Как проницательно заметил Е.А. Доля, категория доказательства должна выполнять применительно к науке и практике российского уголовного процесса роль начала[180]. Действительно, категория «доказательство» имеет фундаментальное значение для теории доказательств и доказательственного права. Краткая история становления этого понятия в русском уголовно-процессуальном праве, различные его интерпретации в процессуальной науке помогут нам в том, чтобы определиться со своей позицией относительно трактовки доказательства в уголовном судопроизводстве.

Из содержания первого параграфа читателю понятно, что общий ход наших рассуждений направлен к тому, чтобы показать, что доказательства — это факты. Но они, конечно, не занимают все то место, которое образует конструкция понятия «доказательство» в системе уголовно-процессуального знания. В данном параграфе мы ставим задачу показать не только то, что доказательство — факт, но и то, чем оно бывает помимо факта.

Главным образом мы возьмем тот смысловой срез термина «доказательство», который связывался в истории права с «неискусственным доказательством». «Искусственному доказательству» будет посвящен следующий параграф. Но даже и после этого предмет нашего исследования мог бы быть настолько широк, что потребовались и другие ограничения его. Недаром в Большом юридическом словаре сказано: «Доказательства (судебные) — любые фактические данные об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разбирательства уголовного, гражданского, арбитражного, конституционного дела, а также дела об административном правонарушении. В УПК, ГПК, АПК, КоАП, ТК содержатся самостоятельные определения понятия «Д», отражающие специфику данного вида процесса»[181].

Существует огромное число интерпретаций понятия доказательства только в «широком» его смысле. Есть трактовки судебного, уголовно-процессуального доказательства как средства убеждения, фигуры мысли, логической демонстрации, довода. Именно к данной, так сказать, оценочно-мыслительной, аргументационной стороне доказательства тяготеет формулировка «доказательство-факт». Это то, что многие процессуалисты называют теорией доказательств. Но еще большее число интерпретаций термина «доказательство» было рождено в уголовно-процессуальной науке для обозначения того, с чем имеет дело следователь, защитник, судья, прокурор при выяснении в ходе производства по делу существенных обстоятельств. Данная сфера с древнейших времен является предметом приложения доказательственного права. К доказательственному праву относятся нормы, регулирующие деятельность участников процесса по получению и использованию доказательств, взятых в единстве их источников, сведений, средств получения и использования, полномочий субъектов и т. д.[182]

Поскольку мы исходим из того, что в доказательстве имеются формальная и содержательная, мыслительная и практическая, теоретическая и процессуальная стороны, постольку мы будем вынуждены рассматривать понятие доказательства со всех сторон, развертывать смысл этого термина в различных направлениях. Но в качестве отцравных положений мы возьмем два: 1) доказательства есть факты, устанавливающие или опровергающие доказываемые факты, и 2) доказательства есть «источники сведений» (возможных фактов), которые используются для установления доказываемых фактов (которые в свою очередь могут стать доказательственными). На этих двух узловых моментах в понимании доказательства мы и сосредоточимся. Акценты будут сделаны на том, чтобы доказать необходимость дуалистического понимания доказательства, анализа внешней, материальной стороны доказательства и вместе с тем критики условно называемого информационно-унитарного подхода к пониманию доказательства.

Полагаем изложению нашей позиции по поводу доказательства необходимо предпослать инвентаризацию доступного нам архива знаний об этом явлении. Еще античные авторы делили доказательства на искусственные и неискусственные[183]. Аристотель создал основы логики и риторики. Он разработал учение о логическом силлогизме и риторическом аргументе. Стагирит не смешивал эти мыслительные конструкции с практическими (нетехническими) доказательствами, получаемыми в суде. Он утверждал: «Способы убеждения бывают нетехническими и техническими. Нетехническими я называю способы убеждения, которые не нами изобретены, но существовали ранее, — сюда относятся: свидетели, показания под пыткой, письменные договоры и т. п.; техническими же я называю те, которые могут быть созданы нами с помощью метода, так что первые можно использовать, вторые же необходимо найти»[184]. Этого же мнения придерживался М.Т. Цицерон: «Для доказательства оратор располагает средствами двоякого рода. Первое состоит не в том, что придумывает оратор, а в том, что он планомерно извлекает из самого дела; это — документы, свидетельства, договоры, соглашения, показания, законы, постановления сената, судебные решения, указы, заключения правоведов и все остальное, что не сам оратор измышляет, а что доставляют ему содержание дела и его участники. Второе же средство всецело заключается в рассуждениях и доказательствах самого оратора. Соответственно в первом случае следует обдумать, как рассматривать доказательства, а во втором — как их подбирать»[185].

По М.Ф. Квинтилиану, неискусственные доказательства, из которых состоит наибольшая часть судных дел, берутся оратором вне предмета своей речи, и к ним относятся примерные суждения (praejudicia), слухи (remores), пытки (tormenta), письменные доказательства (tabulae), присяга (jusjurandum), свидетели[186]. При этом по поводу применения слухов и репутации М.Ф. Квинтилиан отмечал, что хотя эти доказательства сами по себе чужды искусства, однако надлежит иногда или утверждать, или опровергать их со всею силою красноречия, и они могут быть как заслуживающими доверия, так и не имеющими доверия, подобно бесполезным историям. То же самое касается свидетельских показаний, показаний под пыткой, которые опровергаемы посредством искусных приемов оратора[187].