Перейдем к другому формальному аспекту уголовно-процессуального доказывания: регламентации законом познавательных средств. В процессе доказывания применяются те же приемы и методы познания, которые характерны для познания вообще, но только если они имеют форму, предусмотренную УПК. Правовая форма сообщает познавательным средствам, используемым уполномоченным субъектом доказывания, свойство принудительности, что служит гарантией достижения цели доказывания — истины.

Как считают ученые, доказывание в уголовном судопроизводстве России складывается из следующих взаимосвязанных между собой элементов: поиск, обнаружение, собирание, фиксация, истребование, получение, представление, проверка и оценка доказательств по делу, а также обоснование на основе всех их выводов и процессуальных решений по делу[904]. Именно вопрос о собирании доказательств является, на наш взгляд, ключевым для изменения понимания доказывания как равноправной деятельности обеих сторон: защиты и обвинения. Собирание доказательств, получение доказательственного материала составляет основу доказывания, да и вообще процесса. От того, как организовано собирание доказательств (включая их закрепление)[905], кто имеет право в нем участвовать и прочего, зависит ответ на вопрос: состязательный это процесс или следственный.

Согласно части 3 статьи 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. Конституционный принцип состязательности должен отразиться и на его центральной части доказывания — собирании доказательств. В частности, право адвоката самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса. Именно это право предусмотрено положениями статьи 86 УПК РФ, из чего делается вывод о существовании у нас адвокатского расследования[906]. Однако закрепление в статье 86 УПК РФ права защитника самостоятельно собирать доказательство негативно оценено рядом ученых[907]. Их доводы достаточно сильны. В. Фалилеев и Ю. Гармаев утверждают, что ни один из указанных в части 3 статьи 86 УПК трех путей следственными действиями не является[908]. Показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем не могут быть признаны допустимыми[909].

С.А. Шейфер указывает: «Признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, то есть включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета и документа к делу, в сущности, представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует, оно еще «не собрано», не сформировано»[910]. Таким образом, ввиду отсутствия правового механизма получения адвокатом доказательств в следственной форме, то есть форме, аналогичной той, в которой осуществляет доказывание орган предварительного расследования, возникает сомнение в том, что защитник может собирать именно доказательства.

Вряд ли такое положение дел можно считать нормальным. Мы разделяем мнение О.В. Головановой о том, что требует изменения часть 3 статьи 86 УПК, где необходимо указать, что защитник имеет право собирать сведения, представлять документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Она предлагает представлять материалы стороной защиты непосредственно в суд. Речь идет о передачи права собирания-легализации доказательств независимому от сторон органу юстиции — участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании[911].

Факты-доказательства должны иметь юридическую, уголовно-процессуальную форму. Однако мы не думаем, что протокол должен быть основным процессуальным средством где бы доказательственные факты находили свое отражение. Напротив, мы находим это весьма вредным в действующем уголовно-процессуальном праве.

С вопросом о юридической форме доказывания связан вопрос и о процессуальных сроках. Установленные Кодексом процессуальные сроки имеют важное значение для определения правового режима доказывания (на предварительном расследовании и в судебных стадиях) и даже для наличности у доказательства самого свойства допустимости, то есть способности быть собственно доказательством. Нарушение срока лишает юридической силы доказательство. Собирание, представление доказательств органами предварительного расследования жестко связано временными рамками. Об этом хорошо сказал У. Бест: «Истец и ответчик предстают перед судом, и индивидуальные, и социальные интересы требуют от суда решения, и чтобы это было также быстрое решение, то или иное. Не возможно, чтобы судья мог сказать: «Этот вопрос кажется сомнительным, я приостанавливаю свое решение по нему» и отклоняет его с тем, чтобы возвращаться к нему неопределенно время от времени; поддерживая в состоянии возбуждения судебный процесс; предлагая каждой из сторон повод к тому, чтобы изготовлять доказательство, чтобы повернуть его в свою пользу; и вредя сообществу, отвлекая внимание по крайней мере двух из его членов от осуществления более полезного призвания. Все это, однако, очень отличается от относящегося к реальному суду, который осуществляется в течение определенного времени, в целях правосудия»[912].

Для нас бесспорна ценность процессуальной срочности как таковой. Но вот, что касается сроков досудебного производства, то здесь уверенности нет. На наш взгляд, та сторона, которая осуществляет уголовное преследование, не может быть ограничена не только сроками, но и какими другими формальными ограничениями на получение необходимой ей информации и установления фактов, которые она собирается представить суду в обоснование уголовного иска. Мы исходим при этом из опыта других стран и досоветского опыта самой России. Процессуальные сроки как необходимый элемент судебной процедуры должны иметь свое место только после предъявления обвинения или принятия мер процессуального принуждения к обвиняемому, подозреваемому.

Еще один блок проблем, проистекающих из процессуально-правовой регламентации доказывания, касается субъектов доказывания, их круга и объема их процессуальных полномочий. По этому вопросу процессуалисты разделились на два лагеря. Естественно, в советское время большинство ученых, исходя из современной им правовой действительности, стояли на том, что полномочными субъектами доказывания могут быть только компетентные государственные органы[913]. Однако и в наше время многие продолжают придерживаться этого же мнения[914]. Сторона защиты не допускается к доказыванию в полном объеме, то есть собиранию, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ[915]. При этом принято ссылаться на судебную практику[916] и отмечать, что доказательства, полученные ненадлежащими субъектами либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами, должны признаваться недопустимыми[917].