ГПК РФ содержит еще один серьезный пробел, в частности, не урегулирован вопрос о повороте исполнения судебного приказа, но в названном Кодексе имеются нормы об основании и порядке поворота исполнения решения судами первой и проверочных инстанций (апелляционной, кассационной и надзорной) (ст. 443–445 ГПК РФ). В связи с этим Пленум Верховного Суда в РФ и в указанном случае вынужден был воспользоваться приемом аналогии закона (без употребления термина «аналогия» и без ссылки на нормы права об аналогии), указав, что отмена судебного приказа является самостоятельным основанием для поворота исполнения судебного приказа, если на момент подачи заявления о повороте исполнения судебного приказа или при его рассмотрении судом не возбуждено производство по делу на основании поданного взыскателем искового заявления (ст. 443 ГПК РФ, ст. 325 АПК РФ).
Статья 443 ГПК РФ о повороте исполнения решения оспаривалась на предмет конституционности Л.С. Попку, которому было отказано в удовлетворении заявления о повороте исполнения ранее отмененного судебного приказа о взыскании с него денежных средств на том основании, что на момент рассмотрения мировым судьей указанного заявления в районном суде было возбуждено гражданское дело по иску взыскателя, содержащему те же требования[115]. По мнению заявителя, ст. 443 ГПК РФ не соответствует ст. 15 (ч. 4), 17 (ч. 1–3), 35 (ч. 3), 46 (ч. 1 и 2) и 55 Конституции РФ, поскольку допускает нарушение его права на возвращение всего того имущества, которого он был лишен в результате исполнения судебного приказа, впоследствии отмененного лишь на том основании, что отмена судебного приказа не является самостоятельным основанием для поворота его исполнения, если на момент подачи заявления о повороте исполнения судебного приказа или при его рассмотрении судом возбуждено производство по делу на основании поданного взыскателем искового заявления. В названном отказном определении КС РФ указал, что положения ст. 443 ГПК РФ, устраняющие последствия вынесения судом неправильного судебного решения и закрепляющие обязанность суда, рассматривающего дело в качестве суда первой, апелляционной, кассационной или надзорной инстанции, рассмотреть вопрос о повороте исполнения решения суда в случае подачи ответчиком соответствующего заявления, подлежащие применению, в том числе при разрешении вопроса о повороте исполнения судебного приказа, направлены на установление дополнительных гарантий защиты прав стороны по делу вследствие неправомерного взыскания с нее имущества[116].
О возможности применения аналогии закона при рассмотрении заявлений об отводе судьи. Институт отвода судьи является межотраслевым институтом. Нормы об основаниях для отвода судьи содержатся во всех процессуальных регламентах (ст. 16 ГПК РФ, ст. 21 АПК РФ, ст. 31 КАС РФ, ст. 61 УПК РФ). Обращение к содержанию названных статей свидетельствует о существенном различии в основаниях отвода судьи. Например, в соответствии с пп. 3, 6, 7 ч. 1 ст. 21 АПК РФ судья арбитражного суда не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража, находится или ранее находился в служебной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя, делал публичные заявления по существу рассматриваемого дела. Перечисленные основания отсутствуют в других процессуальных регламентах. В ходе судебной реформы законодатель предпринял определенные меры к унификации процессуальных регламентов, в том числе и института отвода судьи, в частности Федеральным законом от 26 июля 2019 г. № 197-ФЗ во все процессуальные регламенты (исключение УПК РФ) введена норма об отводе судьи, если судья являлся примирителем по данному делу (административному делу) (п. 1.1 ч. 1 ст. 16 ГПК РФ, п. 3.1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, п. 2.1 ч. 1 ст. 31 КАС РФ, Федеральным законом от 28 ноября 2018 г. унифицированы нормы о порядке разрешения отвода судьи, рассматривающего дело единолично (ст. 20 ГПК РФ, ст. 25 АПК РФ, ст. 35 КАС РФ), теперь и в арбитражном процессе в случае заявления отвода единоличному судье, последний стал судьей в своем деле и сам решает судьбу заявленного отвода. Напомним, что ранее Конституционный Суд РФ в отказном определении Конституционного Суда РФ от 5 марта 2014 г. № 550-О подверг анализу нормы об отводе судьи в различных процессуальных регламентах и отметил, что «в арбитражном судебном процессе законодатель предусмотрел более высокий уровень гарантий, закрепив порядок, при котором отводимый судья не участвует в принятии решения по вопросу о заявленном ему отводе. В силу части 1 статьи 25 АПК Российской Федерации отвод рассматривается арбитражным судом в заседании, где заслушиваются мнения лиц, участвующих в деле, а также лица, которому заявлен отвод, если отводимый желает дать объяснения. В случаях заявления отвода судье, рассматривающему дело единолично, а при рассмотрении дела в коллегиальном составе – всему составу суда или нескольким судьям поставленный вопрос разрешается председателем арбитражного суда, заместителем арбитражного суда или председателем судебного состава (части 2 и 3 статьи 25 АПК Российской Федерации)»[117].
И не случайно модель унификации института отвода, предложенная Верховным Судом РФ, значительно снижающая уровень гарантий права на беспристрастного судью, вызвала негативную реакцию значительной части юридического сообщества еще в процессе обсуждения инициатив Верховного Суда РФ о внедрении модели отвода в гражданском процессе в арбитражный процесс. В частности, М.Л. Скуратовский, анализируя нормы о порядке отвода в ГПК РФ, которые, по мнению Верховного Суда РФ, якобы положительно зарекомендовали себя, справедливо отмечал, что «рассмотрение экономических споров в силу большого значения для бизнеса создает больше, чем процесс гражданский, возможностей для злоупотреблений, введение анализируемой нормы, может, и несколько сократит некоторое количество минут рабочего времени судей, но вряд ли будет способствовать созданию условий для объективного и беспристрастного рассмотрения дел»[118]. С точки зрения Ю.В. Тай, Т.Ф. Арабова, В. Ле Бурдон, «действующий ГПК РФ вопросы отвода судей разрешает крайне неудачно, так как нарушает общеизвестную максиму nemo debet esse judex in propria causa». Названные авторы, как и большинство других исследователей, предлагали «признать ошибочной существующую в настоящее время процедуру отвода судей при производстве по гражданским делам в судах общей юрисдикции, в соответствии с которой заявление об отводе рассматривает тот же судья, которому заявлен отвод»[119].
Модель института отвода в АПК РФ, когда вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешался председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава (ч. 2 ст. 25 АПК РФ в отмененной редакции) большинством исследователей рассматривалась как серьезное достижение экономического правосудия, хотя нельзя не отметить, что отдельные ученые высказывали противоположную точку зрения, рассматривая сформировавшийся в арбитражном процессе механизм отвода в качестве средства затягивания арбитражного процесса[120].
Учитывая частичную унификацию института отвода судьи, хотя, очевидно, что именно эти нормы требовали полной унификации в первую очередь, возникает вопрос о допустимости применения межотраслевой аналогии соответствующих положений ст. 21 АПК РФ (пп. 3, 6, 7 ч. 1) при заявлении отвода по указанным основаниям в суде общей юрисдикции при рассмотрении дела по правилам ГПК РФ, КАС РФ, УПК РФ. Полагаем допустимым применение аналогии в указанном случае, поскольку именно АПК РФ обеспечивает более высокий уровень гарантий с точки зрения наличия широко перечня оснований для отвода судьи, однако очевидно и то, что Верховному Суду РФ еще раз предстоит вернуться к вопросу об унификации норм института отвода судьи в различных процессуальных регламентах.
