Значимым событием для окончательного признания аналогии как неотъемлемой составляющей современного отечественного правосудия, несомненно, явился факт принятия постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. № 23 «О судебном решении», в котором разъяснено судам, что решение является законным не только в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, подлежащими применению к данным правоотношениям, но и в том, когда оно основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (п. 2).
Несмотря на очевидную потребность обновления ч. 3 ст. 330 ГПК РФ, содержащей условные основания к отмене решения суда, в связи с принятием названного постановления, расширившего перечень оснований для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке, этого до настоящего времени не произошло. На наш взгляд, в ходе дальнейшего совершенствования процессуального законодательства указанную норму целесообразно изложить в следующей редакции: «Нарушение или неправильное применение норм процессуального права, неприменение и неправильное применение в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права является основанием для изменения или отмены решения суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения».
Обращение к современной судебной практике вновь и вновь опровергает миф о возможности создания и существования беспробельных кодификаций и крайне редком применении аналогии процессуального закона на практике. Востребованность правосудием названной категории обусловлена в первую очередь ее несомненной ценностью для обеспечения единообразного правового регулирования тождественных по своему содержанию отношений при рассмотрении и разрешении судами гражданских и иных дел. Неизбежность обращения к аналогии вытекает из необходимости обеспечения судами принципа юридического равенства применительно к реализации конституционного права на судебную защиту, в силу которого, как неоднократно указывал Конституционный Суд РФ в своих постановлениях: «…однородные по своей юридической природе отношения должны регулироваться одинаковым образом», и «любая дифференциация, приводящая к различиям в правах граждан в той или иной сфере правового регулирования, должна отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в соответствии с которыми такие различия допустимы, если они объективно оправданы, обоснованы и преследуют конституционно значимые цели, а для достижения этих целей используются соразмерные правовые средства»[99].
Правовым основанием для применения аналогии процессуального закона можно также считать неизменную правовую позицию Конституционного Суда РФ, в силу которой «по смыслу статьи 118 (часть 2) Конституции Российской Федерации, согласно которой судебная власть осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства, во взаимосвязи с ее статьями 126 и 127, гражданское судопроизводство, посредством которого осуществляют судебную власть суды общей юрисдикции и арбитражные суды, в своих принципах и основных чертах должно быть сходным для этих судов»[100].
Применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных процессуальных отношений. Закрепление подобного права в процессуальных регламентах вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из выражений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и в конечном итоге к ограничению их конституционных прав[101].
Согласно названной правовой позиции при применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона[102], а это значит, что остается поле деятельности для законодателя и он обязан адекватно реагировать на выявленные практикой пробелы.
На наш взгляд, несмотря на наличие эффективного способа преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве посредством аналогии после их выявления применение аналогии должно носить непродолжительный временный характер. По мере обнаружения значительного числа пробелов в действующих процессуальных регламентах, что свидетельствует и о несовершенстве закона, обеспечивая соблюдение принципа разделения властей, Верховный Суд должен обобщать судебную практику по применению аналогии, своевременно инициируя внесение соответствующих изменений в законодательство.
Например, сложно объяснить отсутствие до настоящего времени инициативы Верховного Суда по изменению ст. 443 ГПК РФ, предусматривающей исключительно поворот исполнения решения суда, ведь пробел в указанной статье был им выявлен более 10 лет назад при рассмотрении надзорной жалобы. Так, еще в 2006 г. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ при рассмотрении дела по иску Б. к закрытому акционерному обществу «Петербург-Внештранс», Г. и Л. о нечинении препятствий в исполнении трудового договора (определение от 13 января 2006 г. № 55-В05–11), выявила явный пробел в ГПК РФ, и, используя прием межотраслевой аналогии, в частности, положения ст. 15 и п. 1 ст. 325 АПК РФ, отменила все состоявшиеся судебные постановления об отказе Б. в повороте исполнения определения суда, направив дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указав, что норма права, регулирующая сходные правоотношения, не ограничивает возможность поворота исполнения судебного акта, исходя из его формы, а значит, «выводы судебных инстанций о том, что действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности поворота исполнения определения суда, являются неверными и основанными на неправильном толковании норм процессуального права»[103].
Разделяя в полной мере позицию В.М. Жуйкова, что применение процессуальной аналогии «вызвано реальными потребностями и ведет не к произволу, а, наоборот, способствует достижению важнейшей цели правосудия – обеспечению защиты прав заинтересованных лиц»[104], в то же время считаем давно назревшей проблемой обобщение практики судов по применению аналогии. К сожалению, перед принятием Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» от 28 ноября 2018 г. № 451-ФЗ этого сделано не было, что не позволило устранить в ГПК РФ и АПК РФ, имеющиеся неоправданные различия в правовом регулировании сходных по своей природе институтов. Вместе с тем при законодательном регулировании процессуальных отношений не может не учитываться специфика, присущая как различным ситуациям в рамках одной и той же процессуальной стадии, так и различным стадиям[105].
По нашему мнению, обзор судебной практики по вопросам применения аналогии процессуального закона и принятие соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ позволят выявить имеющиеся ошибки при применении аналогии, отграничить случаи, когда применение аналогии – оправданная и вынужденная необходимость для обеспечения защиты прав заинтересованных лиц от случаев ошибочного применения аналогии, когда использование этой конструкции явилось следствием мнимой аналогии и противоречит закону, поскольку законодатель, принимая закон, преднамеренно использовал иное правовое регулирование сходных отношений. Для правоприменителя по-прежнему наиболее сложным является уяснение вопроса о преднамеренности урегулирования законодателем того или иного процессуального вопроса иным образом. В качестве примера можно вспомнить имевший место в процессуальном праве осознанный отказ разработчиков АПК РФ от закрепления в Кодексе института отказа в принятии искового заявления. Так, комментируя ст. 129 АПК РФ в первоначальной редакции, Т.К. Андреева, член рабочей группы по разработке Кодекса, отмечала, что действующий АПК РФ не предоставил судье права отказать в принятии искового заявления, преследуя цель укрепления гарантий конституционного права на судебную защиту, а обстоятельства, которые ранее служили основанием к отказу в принятии искового заявления, должны проверяться судом в судебном заседании[106]. В связи с этим в юридической литературе справедливо обращалось внимание на то, что в указанном случае нет оснований для применения межотраслевой аналогии, в частности, нормы ст. 134 ГПК РФ, регламентирующей основания для отказа в принятии искового заявления судами общей юрисдикции, поскольку отсутствует пробел в законодательстве о судопроизводстве в арбитражных судах[107].
