Российской академии народного хозяйства и государственной службы
при Президенте РФ
119606, Москва, пр-т Вернадского, 84
Рассматривается новейшая практика применения аналогии процессуального закона. Формулируется вывод о чрезмерно широком распространении указанного приема восполнения пробелов в правовом регулировании гражданско-процессуальных отношений, об исчерпанности потенциала внутренней аналогии процессуального закона, доминировании межотраслевой аналогии, потребности в обзоре судебной практики по вопросам применения аналогии и принятии соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ.
Ключевые слова: аналогия закона; межотраслевая аналогия; аналогия в гражданском судопроизводстве; аналогия в исполнительном производстве.
В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Аналогичная норма в настоящее время имеет место и в АПК РФ (ч. 5 ст. 3), однако, несмотря на общепризнанную революционность и прогрессивность арбитражно-процессуального регламента, нельзя не отметить, что легальное закрепление положения о возможности применения аналогии закона и аналогии права нашло в нем закрепление значительно позже. Как это нередко бывает в отечественной процессуальной науке, борьба за унификацию норм двух процессуальных регламентов об аналогии растянулась почти на 15 лет[81], что было в том числе обусловлено и различиями в доктринальных взглядах разработчиков ГПК РФ и АПК РФ о возможности существования и применения аналогии в публичном праве.
Нельзя не отметить значимую роль Конституционного Суда РФ в ускорении легализации института аналогии в арбитражном процессе. В одном из своих постановлений он прямо допустил применение межотраслевой аналогии, указав, что «впредь до внесения соответствующих изменений арбитражные суды в случае, когда суд, которому подсудно дело, является по нему стороной, должны руководствоваться правилом, предусмотренным пунктом 4 части первой статьи 33 ГПК Российской Федерации, по смыслу которого решение вопроса о передаче дела в другой суд в таких ситуациях возлагается на вышестоящий суд»[82]. В последующем позиция КС РФ о допустимости процессуальной аналогии оставалась неизменной и неоднократно высказывалась и в ряде других его постановлений[83].
Анализируя Определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. № 22-О, Л.Ф. Лесницкая пришла к обоснованному выводу, что «сфера применения гражданских процессуальных норм по аналогии не ограничивается только гражданскими процессуальными отношениями, а может затрагивать также в необходимых пределах арбитражный процесс». По мнению названного ученого, оптимальным вариантом решения вопроса о применении аналогии в арбитражном процессе было бы закрепление в АПК РФ правила, подобного норме, содержащейся в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, т. е. прямо предусматривающего возможность применения в процессе аналогии закона и аналогии права[84].
Но еще долго, несмотря на правовые позиции Конституционного Суда РФ и мнение отдельных ученых, различие в подходах к аналогии в процессуальных отраслях права сохранялось.
Экскурс в историю отечественной процессуальной науки свидетельствует о том, что длительное время доктрина и законодатель были солидарны о недопустимости применения аналогии в отраслях публичного права[85] и процесс отказа от доминирующих взглядов протекал болезненно и не очень быстро. В основе отрицания аналогии в гражданском процессе, несмотря на очевидную потребность в ее применении из-за пробельности быстро меняющегося законодательства, лежали следующие аргументы противников применения аналогии в сфере правосудия: а) ни суд, ни другие участники судопроизводства не вправе менять установленную процессуальную форму, они могут лишь приспособиться к ней; б) субъективные права участников судопроизводства, равно как и их юридические обязанности, намного «беднее» прав и обязанностей субъектов гражданского оборота, споры о процессуальных правах и обязанностях участников судопроизводства возникают редко, а значит, нет необходимости поиска средств их урегулирования; в) все вопросы, возникающие при разбирательстве дела, все равно разрешаются судом[86]. Применение аналогии ее противниками рассматривалось как угроза и отказ от принципа законности в правосудии, который доминировал в системе принципов гражданского процесса, наделение судов несвойственной им функцией судебного правотворчества, вторжение судов в компетенцию законодателя, что противоречит также принципу разделения властей. Сторонники аналогии напротив такой угрозы принципу законности не усматривали, обращали внимание на имеющие пробелы в гражданском процессуальном праве, которые вполне могут преодолеваться (и нередко на практике преодолевались) посредством аналогии, что и предопределяло их предложения о легальном закреплении аналогии как эффективного способа своевременного преодоления пробелов в процессуальном законодательстве[87].
В признании и последующем закреплении аналогии в ГПК РСФСР и ГПК РФ законодателем значительную роль сыграли исследования А.Т. Боннера, В.М. Жуйкова, В.В. Лазарева, Л.Ф. Лесницкой, М.К. Треушникова, М.Х. Хутыза, А.В. Цихоцкого, В.М. Шерстюка и др.
Новый и для того времени еще революционный подход к ценности, важности и правомерности постановки вопроса о необходимости легального закрепления аналогии в гражданском процессе был выражен В.М. Жуйковым следующим образом: «…устранение судами пробелов в праве путем применения аналогии закона или аналогии права – это одна из важнейших функций судебной практики, определяющая ее особую роль в правовой системе государства»[88]. Заслуга А.В. Цихоцкого в том, что он объективно показал, что потребность в применении аналогии может возникнуть на любой стадии судопроизводства[89]. Еще ранее В.В. Лазарев подверг критике утверждения о беспробельности права[90]. Будучи активным сторонником аналогии в гражданском процессе, М.Х. Хутыз писал: «Какими бы совершенными ни были правовые акты, законодатель не может предусмотреть бесконечного многообразия жизненных явлений, возникающих в процессе непрерывного общественного развития и требующих правового регулирования»[91]. Г.А. Жилин обращал внимание на то, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела, поэтому в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права[92].
Последующие исследования А.Т. Боннера[93], Л.Ф. Лесницкой[94], Д.А. Туманова[95] и др. окончательно развеяли миф о невостребованности аналогии, ее крайне редком применении судами[96]. В юридической литературе справедливо отмечалось, что «возврата к прошлому, когда аналогия применялась на практике, но не признавалась законодателем, уже не будет»[97]. В то же время к аналогии в процессуальном праве необходимо подходить весьма осторожно, проверяя судебное решение, основанное на аналогии на предмет законности ее применения[98].
