Существенное правовое значение в вопросах законодательного определения и судебного назначения вида и размера наказания имеют особенности личности самой жертвы преступления. Дело в том, что противоправность или даже аморальность действий потерпевшего, которые дали повод, скажем, для изнасилования (например, вызывающие и соблазняющие телодвижения изнасилованной проститутки), являются основанием для смягчения наказания виновному.

Виктимное поведение жертвы преступления также считается смягчающим наказание обстоятельством в случае внезапно возникшего сильного душевного волнения (физиологического аффекта – ст. 107 УК РФ), вызванного насилием, издевательством, супружеской изменой или иным тяжким оскорблением со стороны потерпевшего, либо по причине длительной психотравмирующей ситуации, возникшей в связи с систематическим противоправным или безнравственным поведением потерпевшего. А параграф 233 УК ФРГ предусматривает даже возможность освобождения виновного от наказания при взаимно совершенных преступных деяниях с учетом объема вины обеих сторон: преступника и его жертвы.

При рассмотрении дел о самоуправстве (ст. 330 УК РФ), т. е. самовольном, вопреки установленному законом порядку, совершении действий по поводу восстановления своих действительных или мнимых прав (например, в случае возвращения в свое владение земельного участка или собственной квартиры), существенным смягчающим наказание обстоятельством может стать факт неправомерно долгой судебной волокиты или даже неправомерного решения суда, которые препятствовали собственнику завладеть своим имуществом законным путем.

Как известно, перечень отягчающих обстоятельств, закрепленный в ст. 63 УК РФ и ст. 63 УК РА, является исчерпывающим. Однако в свете императивных требований норм международного гуманитарного права, в частности, уже упомянутых четырех Женевских Конвенций 1949 г. и двух Дополнительных Протоколов 1977 г., представляется необходимым дополнительно внести в этот перечень еще два отягчающих наказание обстоятельства.

Первое – это совершение преступления в отношении лиц, пользующихся международно-правовой защитой (военнопленных, заложников, больных, раненых, женщин, детей, сотрудников международных правительственных и неправительственных организаций, в особенности представителей МККК); второе – совершение преступлений в условиях военного положения или в период вооруженных конфликтов.

Что касается смягчающих наказание обстоятельств, то ввиду того, что их перечень не является исчерпывающим, представляется целесообразным рассмотреть их в следующем параграфа настоящего исследования, который будет посвящен анализу принципов индивидуализации наказания в ходе судебного следствия.[143]

Индивидуализированный подход к наказанию за плохие поступки оправдан не только на государственном, но и на семейном уровне. Например, отец пятерых детей, имея благую цель ответственного воспитания всех своих детей в духе добра, справедливости и порядка, в зависимости от их разных характеров за совершение ими одного и того же проступка (какой-то шалости) обратится к одному из них с предупредительным взглядом; ко второму – с кратким напутствием; к третьему – с настойчивым назиданием; к четвертому – с громогласным выговором; к пятому – с устрашающим внушением или подзатыльником.

Применяемое наказание к человеку, преступившему уголовный закон, должно быть таким, чтобы его страх перед возможными страданиями превалировал над его криминогенными страстями и побуждениями, мотивами и ожидаемой материальной выгодой или душевными удовольствиями. При этом надлежащий вид и размеры законодательно предусмотренного наказания должны предупреждать и отвращать преступника от совершения преступления, делать его непривлекательным и невыгодным по тем же соображениям, внушить ему, что это не есть реальный выход из создавшегося положения, а тупиковый путь, который рано или поздно кончается в неволе в этой и (или) в будущей жизни. В противном случае будет мало проку от понесенного наказания, которое станет либо ожесточающей местью, либо дополнительным попустительством к совершению еще более тяжких преступлений.

Как известно, всякий закон представляет собой известную меру, которая адресуется и применяется к совершенно разным людям, или индивидам, созданным Богом по своему духу и образу равными, а по физическим, психологическим, интеллектуальным и иным данным – неповторимо разными. С одной стороны, все субъекты уголовного права, независимо от их особенностей, равноответственны перед законом, а с другой – ко всем одна и та же норма закона применяется по-разному, в зависимости от степени их правопризнания. Проблема состоит в правильном сочетании принципа равенства всех перед законом и принципа индивидуально-соразмерного подхода в определении и применении наказания.

Если бы законы, принимаемые людьми, были полными и совершенными, а требования, предъявляемые в них, охватывали все случаи правовой жизни людей во всех их подробностях и исполнялись автоматически, то судебные органы государства были бы излишни. Тем не менее в той части, в которой законодательство совершенно, судьи не вправе при рассмотрении конкретных обстоятельств дела умышленно или неосторожно отступать от его духа и буквы, особенно при квалификации общественно опасного деяния и назначении наказания. Однако поскольку ни один законодатель в мире не в силах полностью заменить дух закона буквой закона, то судьи обязаны и вправе дополнять и исполнять волю законодателя при практическом решении конкретных дел. «Законы, – писал Платон, – должны прицеливаться, как хороший стрелок, чтобы определить размер наказания за каждый проступок в отдельности и присудить преступника к тому, чего он заслуживает. Судья занимается тем же самым и должен помогать законодателю, когда закон представляет суду решить, чему подвергнуть подсудимого и что с него взыскать»[144].

На самом деле, уголовное законодательство не может досконально предусмотреть все существенные и правозначимые обстоятельства неповторимо разных уголовных дел и особенностей личности каждого преступника (его пол, возраст, состояние здоровья, семейное положение, образование, ценностную ориентацию, волевые качества и наклонности, наличие ранней судимости, – словом, все его биологические и социально-психологические характеристики) для правильного определения наказания.

Законодатель может только определить общие признаки предусматриваемого состава преступления, возможные формы вины, примерные признаки объективной стороны, некоторые существенные мотивы преступления, все отягчающие и некоторые смягчающие наказание обстоятельства, которые призваны дать судьям правильную ориентацию в процессе реализации принципа индивидуализации наказания.

Возможно, вышеуказанные основания послужили для приверженцев теории новой социальной защиты причиной выступления за значительное расширение сферы судейского усмотрения в выборе вида и размера наказания и с этой целью использования заключений экспертов соответствующих специальностей по вопросам применения к осужденным тех или иных динамических индивидуальных программ наказании по их ресоциализации.[145]

Необходимость довольно широкого предела усмотрительных полномочий суда официально признана и законодательно закреплена в установленных альтернативных и относительно-индивидуальных видах и размерах уголовно-правовых санкций. Например, исходя из цели соответствующего материального воздействия на осужденного, законодатель дает судье возможность выбора размера штрафа от двадцати пяти до одной тысячи минимальных размеров оплаты труда. В то же время, ввиду существенного различия уровней правосознания судей, законодатель не должен превратить закон в игрушку в руках судей, с которой последние могут поступать как им вздумается.