Качественно новым шагом в развитии идеи и практики наказания стал Армянский Судебник Мхитара Гоша 1184 года, в котором категорически отвергались любые формы проявления кровной мести, самосуда, а также принципа талиона с его примитивно-арифметическим формальным равенством. Дело в том, что по мирской мудрости и логике талиона всегда одно совершенное зло и его жертва должны непременно удвоиться, утроиться и т. д., ибо одно убийство из мести, корысти и т. д. непременно влечет за собой второе убийство в виде наказания… и так без доброго конца. Между тем всякое воздаяние, чтобы иметь сущность наказания, должно поучать виновного, помочь ему восполнить недостаток чувства самоуважения и собственного достоинства, жизненного предназначения и смысла. Ведь сказано предельно ясно: «Не будь побежден злом, но побеждай зло добром».[43] Только в этом случае наказание как необходимое зло, чтобы быть правомерным, должно в конечном счете служить добру, прервать и нейтрализовать действие зла совершенного преступления, поворачивать силы зла в обратном направлении, умножать и воспроизводить добро.

Цели и содержание понятия наказания Гегель выводил из понятия преступления и его справедливого «снятия». «Теория наказания, – писал он по этому поводу, – одна из тех частей позитивной науки о праве, которая хуже других была разработана в новейшее время, так как в этой теории применение рассудка недостаточно, все дело существенно в понятии. Если рассматривать преступление и его снятие, которое в дальнейшем определено как наказание, только как зло вообще, то можно в самом деле считать неразумным хотеть зла только потому, что уже существует другое зло. Это поверхностное наказание как зло является первым, что предпосылается в различных теориях наказания – в теории предотвращения преступления, теории устрашения, угроз, исправления и т. д., а то, что должно произойти в результате наказания, определяется в них столь же поверхностно, как благо. Но здесь речь идет не о зле и не о том или ином хорошем результате, все дело в неправде и справедливости».[44]

Между тем наказание не всегда может стать средством восстановления социальной справедливости. Все дело в том, что тогда, когда нищий крадет у богатого, чтобы поддержать свое существование, то он, конечно, совершает кражу, т. е. преступление. И если его подвергают соответствующему наказанию, то это наказание нисколько не умаляет меру зла и несправедливости в обществе, разделенном на враждебные друг другу полюсы и группировки. Стало быть, гегелевская концепция наказания как средства восстановления справедливости истинна лишь в весьма ограниченной мере. На наш взгляд, более фундаментальной целью наказания является восстановление и утверждение права, нарушенного противоправным поведением нищего, не исполнившего абсолютную заповедь его Создателя – не кради.

Тем не менее Гегель вовсе не далек от истины в своем утверждении о том, что наказание является правом преступника, который фактом совершенного им преступления как бы дает свое согласие на применение к нему наказания. Наказание, по его мнению, «есть также право, положенное в самом преступнике, т. е. в его налично существующей воле, в его поступке. Ибо в его поступке как поступке разумного существа заключено, что он нечто всеобщее, что им устанавливается закон, который преступник признал для себя, под который он, следовательно, может быть подведен как под свое право. В том, что наказание рассматривается как содержащее его собственное право, преступник почитается как разумное существо. Эта честь не будет ему воздана, если понятие и мерило его наказания не будут взяты из самого его деяния; так же и в том случае, если его рассматривать как вредного зверя, которого следует обезвредить или стремиться запугать и исправить его».[45]

Как видно, наказание в качестве угрозы или устрашения Гегель считал неправомерным, поскольку в этом случае человек рассматривался не в качестве богоподобно свободного и разумного существа, а в качестве бессловесного (т. е. не знающего Слова Божия) запуганного животного, которое не имеет свободной воли и разумной ответственности, а только чувство страха. И поскольку основанием всякого права является свобода, а не несвобода, то угроза наказанием похожа на замахивание палкой на собаку, а не на человека с его богоданным абсолютным достоинством. Наказание как угроза и средство устрашения поэтому может вызвать совершенно противоположный эффект, который может провоцировать человека на протест и восстание против самого закона вплоть до его непризнания и нарушения. Кстати говоря, из-за непонимания этой простой истины со стороны многих представителей правоохранительных органов в нашей современной жизни можно встретить нескончаемый ряд подобных примеров, когда неправомерный подход к применению наказания способствует лишь еще большему озлоблению осужденных и увеличивает степень жестокости и количество повторно совершаемых преступлений.

В определенной мере были правы классики марксизма, заявляя, что «со времен Каина мир никогда не удавалось ни исправить, ни устрашить наказанием».[46] К сожалению, ввиду недостаточно высокого уровня развития правосознания населения во многих странах устрашительная цель наказания рассматривается как одна из важных целей уголовно-правовой политики. В защиту цели устрашения как общего предупреждения преступлений приводится тот аргумент, что «определенная часть граждан все же не совершает преступления именно под страхом наказания».[47]

По статистическим данным, люди не совершают преступления из-за следующих удерживающих их факторов: страха наказаний – 19,6 %; общественного мнения – 3,8; отвращения к поступку – 30,8; совести и принципов – 44; нерешительности – 1,9 %.[48]

Очевидно, что только один человек из пяти страшится совершения преступления, однако законодательство должно быть ориентировано на все категории людей и потому не должно акцентироваться в своем содержании на угрозе или страхе наказания, что, к сожалению, неправомерно допущено в ч. 1 ст. 14 УК РФ. Такой подход противоречит также ст. 49 Конституции РФ, ибо содержит в себе предварительное законодательное унижение достоинства каждого человека как свободного и разумного существа. Ведь даже если допустить, что страх наказания способен в определенной мере удержать некоторых людей от совершения злодеяний, все же никакой страх не способен освободить их от источника или корня зла, а, напротив, может только временно приостановить и прикрыть зло, не трогая его корней, из-за которых будет продолжаться дальнейшая порча и деформация личности злоумышленника, который всегда будет искать удобного повода для проявления накопившегося в нем зла. В этом аспекте закон, наряду с религией, нравственностью и обычаями, в изрядной мере должен также служить позитивным фактором утверждения в человеке чувства справедливости и совести, которые не только удерживают человека от совершения зла, но также освобождают от него.

Возможно, поэтому Цицерон полагал, что наказание должно стать средством для восстановления «утраченного доброго имени… и карой в виде позора».[49]

Ш. Монтескье также хотел видеть самой действенной частью наказания позор быть подвергнутым стыду.[50]

Между тем такой правомерный эффект наказания возможен только в том случае, если наказание применяется со стороны более любвеобильных, просвещенных, воспитанных, достойных, совершенных, законопослушных и добропорядочных людей для блага самого наказуемого. В противном случае даже самое справедливое воздаяние злом за зло ничему хорошему преступника не научит, а только еще более развратит уже развращенное. Такое, даже самое строгое наказание будет похоже на частую брань или жестокие побои, к которым очень быстро привыкает шаловливый ребенок и при этом теряет чувство стыда. Так и преступник, страшась только предполагаемого принуждения или привыкая к мучительным страданиям, испытываемым от отбываемого наказания, еще более испортится и не освободится от своего постоянного стремления к преступному удовлетворению своих скотских страстей.