Это явление становится еще более очевидным, если принять во внимание деятельность международных или наднациональных агентств, требующих корректировки национальных законодательств, что оказывается весьма нелегким делом, требует времени и вряд ли может обойтись без ошибок. Обычно с этими трудностями старается справиться судебная система, которая интерпретирует первоначальный замысел законодателя или делает отсылку к нормам более высокого уровня (например, к высшему конституционному законодательству) или использует общие принципы, сформулированные более или менее неопределенно. Хорошо известными примерами таких общих принципов могут служить понятия социальной справедливости, экономической (распределительной) справедливости и равенства. Важной чертой бюрократии является также и то, что именно бюрократы продираются сквозь сотни тысяч страниц новых законодательных норм, которые в любой достаточно развитой стране ежегодно производит мало-мальски «продуктивный» аппарат по производству законов. В этих случаях могут возникать неформальные правила поведения, которые со временем начинают играть решающую роль, поскольку каждое ведомство стремится пестовать отдельные правила и разрабатывать отдельные кодексы поведения, регулирующие повседневную деятельность своих сотрудников.

Какая бы конкретная структура не сложилась в результате этих процессов, их общий итог один и тот же: все вышеназванное приведет к возникновению противоречий и непреодолимых сложностей. Это создает пространство для дискреционных процедур по толкованию и прояснению ситуаций, что парадоксальным образом увеличивает спрос на следующие законодательные акты. В конце концов это обернется потерей доверия к законам как таковым, что приведет к потенциально контрпродуктивным последствиям. Прискорбно, но именно сейчас, когда прогресс технологий делает частный рыночный обмен между сторонами, имеющими частную природу, все более безличным и простым, как только мы переносимся в мир, где создаются и применяются общие законы и правила, мы видим, что здесь происходит нечто прямо противоположное.

Увеличивающаяся сложность и противоречивость системы законодательных и регулирующих норм неизбежно влияют на их стабильность. По мере того как обнаруживается, что старые нормы неэффективны или что они устарели, и по мере того как вследствие этого растет давление в пользу их реформирования, растущие ожидания мер экономической политики подталкивают законодателя к тому, чтобы предпринимать действия во множестве сфер предположительно существующего общего интереса, каковые действия, о какой бы конкретно сфере ни шла речь и как бы ни определялись эти действия (экзогенно или эндогенно), неизбежно затрагивают, причем затрагивают очень сильно, достаточно большую часть электората. Следовательно, растет неопределенность в отношении того, какие именно действия будут предписаны правилами в будущем, а также учащаются проявления оппортунистического поведения. Все это сокращает период планирования, который экономические агенты имеют в виду, составляя свои планы. Неопределенность не только понижает дисконтированную ценность потока будущих доходов, что при прочих равных негативно воздействует на экономический рост[164]и личное благосостояние граждан, но и побуждает многих экономических агентов искать возможности для заключения контрактов, полагаясь на грядущие реформы, которые будут предусматривать принуждение к исполнению контрактов, устанавливаемое задним числом (либо будут содержать критерии апостериорного принуждения). Такие агенты ставят на конфликт с другими сторонами контракта, каковой конфликт может возникнуть рано или поздно. Все это вносит вклад в разрушение системы координации и, возможно, также и в подрыв надежности структуры прав собственности.

Все вышесказанное показывает, что даже когда законодатель трактует принцип верховенства права в соответствии с традиционным смыслом этого понятия, т. е. понимает под системой права систему заслуживающих доверия, непротиворечивых и стабильных принудительных правил, которую люди считают справедливой и эффективной[165], все это все равно опирается на довольно шаткое основание. Вместе с тем значительная часть профессионального сообщества экономистов полагает, что необходимо найти решение этой проблемы.

Согласно традиции ордолиберализма[166]большинство экономистов принимают без доказательства тот факт, что рецепт экономического процветания представляет собой некую смесь из экономической свободы (более или менее жесткое принуждение к соблюдению права собственности) и перераспределения во имя социальной справедливости и социального мира, куда нужно добавить некоторое количество норм регулирования экономической деятельности, зависящее от убеждений составителя рецепта в значимости и масштабах так называемых провалов рынка. Далее, все множество рецептов можно разделить на две группы. Для одной группы характерна неоклассическая ориентация. Она делает упор на разработку и внедрение подходящего институционального контекста, который требуется для того, чтобы следовать рекомендациям составителей проектов оптимальной экономической политики, и для осуществления необходимых для этого мероприятий, известных как тонкая настройка. Вторая группа принадлежит к традиции классического либерализма. Ее участники воздерживаются от рекомендаций конструктивистского толка, согласно которым нужно срочно начать осуществление разнообразных масштабных программ. Напротив, эти авторы концентрируются на принципе верховенства права, считая его единственным значимым операциональном механизмом. Они трактуют спонтанную эволюцию[167]как двигатель, обеспечивающий движение к эффективности, справедливости и всеобщему благосостоянию. Для носителей этих воззрений задачей конституционной инженерии является создание некой «метаструктуры», в рамках которой эволюция сможет развернуть свою благотворную работу, а строгость принципа верховенства права не обернется злоупотреблениями.

Укажем на еще один подход, который имеет много общего с двумя вышеуказанными (детализированным моделированием действий агентов и широко понимаемым институциональным проектированием). Речь идет о попытках экономистов трансформировать и вопрос об эволюции, и вопрос о верховенстве права в чисто процедурные вопросы, т. е. в такие, в рамках которых можно и нужно контролировать только отклонения – посредством более качественного планирования, более эффективных ведомств или механизмов голосования и даже посредством принятия конституционных мер (имеющих отношение к экономике), которые годились бы для решения данной задачи. В частности, экономические конституции постепенно приобретают консеквенциалистский вид, когда метаправила разрабатываются и оцениваются не в соответствии с их философскими основаниями или моральными принципами, а в соответствии с их экономическими последствиями. Как будет показано ниже, этот подход служит двум целям: он открывает возможность для «объективного» измерения качества системы права (например, путем сопоставления ВВП на душу населения или темпов роста ВВП) и поощряет попытки представлять себе всякие постепенные изменения как процесс пошагового перехода от текущей ситуации к лучшей, так что каждое такое дискретное приращение со временем становится ощутимым. Это позволяет обойтись без межвременного моделирования и создавать конструкции в стиле «что если», которые весьма просты для реализации (метод гадания вслепую). Иными словами, когда принудительный институт терпит неудачу в деле достижения намеченных целей (экономического процветания и социального согласия), предполагается, что процесс разработки и принятия правил пошел неправильно, и требуется новый корсет из новых правил и «метаправил». Эти новые правила могут и не продвинуть лиц, разрабатывающих правила, в наиболее желательном направлении, но, как принято считать, они могут, по крайней мере, ограничить потенциальное недовольство. В этом суть и конституционной экономики, и ее расширенного, ориентированного на неоклассическую теорию варианта – новой политической экономии[168]