Рассуждение, исходящее из общего страха, оправдывает запрет тех актов нарушения границ, которые порождают страх, даже когда известно, что они будут компенсированы. Другие соображения приводят к тому же результату: система, позволяющая пересечение границ за определенную компенсацию, воплощает идею использования людей в качестве средства; для людей издержками является само знание того, что их используют в качестве средства и что их планы и ожидания могут быть произвольно разрушены; некоторые формы ущерба не могут быть компенсированы; в случае же если они могут быть компенсированы, откуда тот, кто наносит ущерб, может знать, что у него хватит средств для выплаты компенсации? (Будет ли возможность застраховаться против этого?) Достаточно ли этих соображений в сочетании с другими, относящимися к предотвращению несправедливости в распределении выгод от добровольного обмена, для оправдания запрета всех актов нарушения границ, включая те, которые не порождают страха? Рассмотрение первого вопроса, сформулированного в начале главы, – «Почему бы не разрешить любые нарушения границ при условии выплаты компенсации?» – привело нас ко второму вопросу – «Почему бы не запретить любые нарушения границ, на которые жертва не выразила предварительного согласия?»

Объявление уголовными преступлениями всех нарушений прав, на которые не получено согласия, включая случайные и непреднамеренные, привнесло бы в жизнь людей значительные дополнительные риски и опасности. Люди не могли бы быть уверены, что, несмотря на наилучшие намерения с их стороны, они не окажутся в итоге наказаны за какое-нибудь случайное происшествие[73]. Многим это также представляется несправедливым. Оставим в стороне эти интересные вопросы и сосредоточимся на тех действиях, когда действующий субъект знает, что он может нарушить чьи-либо права и собирается это сделать. Разве не должны быть наказаны те, кто делает это без предварительного согласия (как правило купленного) своих жертв? Дело осложняется тем, что некий фактор может помешать заручиться согласием или сделать это невозможным. (Фактор, отличающийся от выраженного жертвой несогласия.) Может быть известно, кто будет жертвой и что именно с ним случится, но при этом связь с ним окажется временно невозможной. Либо может быть известно, что жертвой будет тот или иной человек, но при этом невозможно заранее установить, кто именно. В каждом из этих случаев невозможно заранее договориться о согласии жертвы на осуществление акта. В некоторых других случаях проведение переговоров возможно, но требует слишком больших затрат. Связаться с намеченной жертвой можно, но предварительно нужно сделать ей операцию на мозге, или найти ее в африканских джунглях, или вытащить ее из монастыря, где она затворилась на полгода, дав обет молчания и воздержания от дел, и т. п.; все это связано с очень большими издержками. Либо неизвестную жертву можно установить заранее только путем очень дорогостоящего опроса всех возможных жертв.

Любой акт нарушения границ, разрешенный при условии выплаты последующей компенсации, будет относиться к тем случаям, когда предварительная договоренность невозможна или требует слишком больших издержек (если не учитывать некоторых сложностей, сюда же входят случайные действия, ненамеренные действия, действия, осуществленные по ошибке, и т. п.). Но не наоборот. Какие же действия могут осуществляться без предварительного согласия жертвы и с выплатой последующей компенсации? Не те, которые порождают страх описанным выше образом[74]. Можно ли еще больше сузить область таких действий? Какие не вызывающие страха действия, способные нарушить или нарушающие границы, допустимы с учетом последующей компенсации? Было бы произвольным проведение жесткого различия между случаем невозможности идентифицировать жертву или провести с ней переговоры и случаем чрезвычайно высоких издержек, связанных с этим. (И не только потому, что трудно установить, какой из этих двух вариантов имеет место в данном случае. Но если издержки равны, например, ВВП США, будет ли это означать «невозможно» или «слишком дорого»?) Неясны основания для проведения разделяющей черты именно в этом месте. Причина, по которой иногда было бы желательно допустить нарушение границ с последующей компенсацией (когда предварительная идентификация жертвы или проведение переговоров с ней невозможны), предположительно связана с большой выгодой от нарушения; дело стоит того, его нужно сделать, и оно окупится. Но такая логика иногда будет оправдана и в том случае, когда предварительная идентификация и переговоры хоть и возможны, но требуют затрат, превышающих все огромные выгоды от данного действия. Запрет таких не получивших согласия действий повлек бы отказ от соответствующих выгод, как и в случаях, когда переговоры просто невозможны. Наиболее эффективная политика заключается в отказе от возможно меньшего числа выгодных действий; она позволяет любому совершать не вызывающие страха действия без предварительного соглашения – при условии, что трансакционные издержки на достижение соглашения выше, хотя бы ненамного, чем издержки последующего процесса выплаты компенсации. (Сторона, подвергающаяся действию, получает компенсацию как за само действие, так и за участие в процессе выплаты компенсации.) Но соображения эффективности недостаточны для оправдания отказа от наказания за нарушение границ ради незначительных выгод, даже если компенсация более чем покрывает ущерб, так что выгоды от обмена достаются не только тому, кто нарушил границу. Вспомните упоминавшиеся выше (с. 100) дополнительные соображения против разрешения нарушать границу с уплатой компенсации. Сказать, что такие действия должны быть позволены, если и только если выгоды от этого «достаточно велики», мало что изменит с практической точки зрения в отсутствие общественных механизмов принятия соответствующих решений. Область дозволенного очерчивают три границы, определяемые аргументами страха, дележа выгод от обмена и транзакционных издержек; но поскольку мы еще не нашли точный принцип, учитывающий издержки, а также изложенные выше доводы (с. 100), этот треугольник еще не образует ясного решения.

Мы уже отмечали, что рискованное действие может означать слишком низкую вероятность ущерба для любого отдельно взятого человека, чтобы вызвать у него тревогу или страх. Но отдельно взятый человек может опасаться того, что будет совершено большое количество таких действий. Вероятность пострадать в результате любого отдельного действия ниже, чем необходимо для того, чтобы вызвать страх, но совокупность этих действий может давать достаточно высокую вероятность нанесения вреда. Если за каждым из таких действий стоят разные люди, никто из них по отдельности не несет ответственности за возникающий страх. И трудно выяснить, ответственность за какую часть страха лежит на отдельно взятом человеке. Одно действие не вызвало бы страха вообще, потому что оно ниже порогового уровня, а если бы действий было в совокупности на одно меньше, то это, вероятно, не уменьшило бы страха. Наши прежние рассуждения относительно страха содержат доводы в пользу запрета всей суммы действий. Но поскольку по частям действия не влекут дурных последствий, было бы чрезмерно жестким запрещать каждое действие, составляющее эту сумму[75].

Как следует решать вопрос о том, какие из подмножеств такой совокупности, находящихся ниже порогового уровня, следует разрешить? Если обложить каждое действие налогом, потребовалось бы централизованное или единообразное налогообложение и аппарат, принимающий решения. То же можно сказать об общественных механизмах определения того, какие действия достаточно ценны, чтобы их разрешить; тогда остальные действия [из этой совокупности] следует запретить, чтобы не превысить порогового уровня. Например, можно было бы принять решение, что добыча полезных ископаемых и железнодорожные перевозки достаточно ценны, чтобы их разрешить, даже если каждый из этих видов деятельности создает для прохожего не меньший риск, чем принудительная русская рулетка с одной пулей на n камор барабана (где n устанавливается определенным образом), которая запрещена, так как имеет недостаточную ценность. В естественном состоянии, в котором нет центрального или единого аппарата, способного принимать или уполномоченного принимать подобные решения, возникают проблемы. (В главе 5 мы обсуждаем, помогает ли их решать так называемый «принцип честности» [principle of fairness] Герберта Харта.) Эти проблемы можно уменьшить, если состояние в целом (совокупность ниже порогового уровня и т. п.) могло бы быть достигнуто действием некоего механизма типа «невидимой руки». Но механизм, способный этого достичь, пока не описан; к тому же нужно было бы показать, каким образом такой механизм может появиться в естественном состоянии. (Здесь, как и далее, нам пригодилась бы теория, точно объясняющая, какие типы макросостояний могут возникнуть в результате действия тех или иных механизмов типа «невидимой руки», и описывающая такие механизмы.)