Наша тема будет ограничена двумя противоположными вопросами:
1. Зачем вообще некоторые действия бывают запрещены, а не разрешены при условии выплаты компенсации?
2. Почему бы не запретить любые нарушения моральной границы, на которые потерпевшая сторона не дала предварительного согласия? Зачем вообще позволять кому бы то ни было пересекать границу другого без его предварительного согласия?[59]
Наш первый вопрос сформулирован слишком нечетко, поскольку система, разрешающая при условии уплаты компенсации действие A, должна запретить по крайней мере сочетание действия A и отказа от уплаты компенсации. Для того чтобы более четко определить предмет рассмотрения, предположим, что существует простое средство взыскать установленную компенсацию[60]. Если понятно, кто должен выплатить компенсацию, то ее легко взыскать. Но те, кто нарушает защищенную границу, очерченную вокруг другого человека, иногда исчезают, оставшись анонимными. Простого требования выплаты компенсации (после розыска, ареста и установления вины) может оказаться недостаточно, чтобы удержать индивида от действия. Почему бы ему не предпринимать постоянных попыток скрыться после совершения действия, чтобы получить выгоду и без уплаты компенсации? Конечно, если его поймают и суд признает его виновным, ему придется оплатить расходы на расследование, задержание и суд; возможно, эти дополнительные расходы окажутся достаточно значительными, чтобы удержать его от преступления. Но могут и не удержать. Эти соображения приводят к решению запретить определенные действия без уплаты компенсации и налагать штраф на тех, кто отказывается от уплаты компенсации или пытается скрыть факт пересечения чужих границ.
Теории наказания: ретрибутивная теория и теория сдерживания
Решение индивида нарушить чью-то границу характеризуется вероятностью (1–p) получения выигрыша G, где p – это вероятность того, что он будет пойман, в сочетании с вероятностью p оплаты всевозможных издержек. К издержкам относятся, прежде всего, компенсация нанесенного жертве ущерба и возврат того, что еще осталось от незаконно полученных вещей, которые могут быть переданы от одного лица к другому; обозначим этот параметр через C. Кроме того, поскольку любые неотчуждаемые выгоды от преступления (например, удовольствие от приятных воспоминаний) также будут уравновешены таким образом, чтобы не осталось никакой чистой выгоды, то в дальнейшем мы можем их игнорировать. Есть еще психологические, социальные и эмоциональные издержки, возникающие оттого, что человека арестовывают, судят и т. п. (обозначим их через D); а также финансовые издержки (обозначим их через E), включающие расходы на задержание и судебное разбирательство, которые человек должен покрыть, потому что они возникли из-за его попытки избежать уплаты компенсации. Не приходится особенно рассчитывать на сдерживание, если ожидаемые издержки от нарушения границы меньше ожидаемой выгоды; т. е. если p(C+D+E) меньше, чем (1–p)G. (Несмотря на это, человек может все же воздержаться от нарушения границ, если у него есть вариант получше, с еще большей ожидаемой полезностью.) Если аппарат задержания преступников несовершенен, хоть и недорог, для сдерживания преступлений могут потребоваться дополнительные штрафы или наказания. (В этом случае попытки избежать выплаты компенсации стали бы запрещенными действиями.)
Подобные соображения создают трудности для ретрибутивных теорий или теорий возмездия [retributive theories], которые устанавливают на основании понятия возмездия верхний предел наказания, которое может быть назначено виновному. Предположим (в соответствии с логикой таких теорий), что заслуженное наказание R равно rH, где H – показатель тяжести причиненного преступлением ущерба, а r (коэффициент со значением от 0 до 1) оценивает степень ответственности человека за H. (Мы обходим деликатный вопрос о том, представляет ли H ущерб планируемый или реально нанесенный, или является некоей функцией того и другого, или в разных случаях возможны разные варианты[61].) Если другие будут знать, что r = 1, они будут считать, что R = H. Человек, принимающий решение о совершении преступления, встает перед выбором получения выигрыша G с вероятностью (1–p) и уплаты (C+D+E+R) с вероятностью p. Обычно, хоть и не всегда, выгода от нарушения границы близка к вели чине ущерба или вреда, который наносится другой стороне; значение R близко к значению G. Но когда значение p или R мало, тогда p(C+D+E+R) может оказаться меньше, чем (1–p)G, так что никакого сдерживания зачастую не получается[62].
Получается, что ретрибутивная теория не содержит эффективного механизма сдерживания преступлений. Теоретики сдерживания могли бы злорадствовать (хотя они вряд ли стали бы это делать) над смущением ретрибутивистов, если бы сами имели совершенную теорию. Но принцип «наказание за преступление должно быть минимально необходимым для того, чтобы удержать людей от его совершения» не может служить руководством, пока не будет сказано, от скольких преступлений следует удержать. Если нужно полностью ликвидировать преступность, т. е. удержать потенциального преступника во всех случаях, то минимально необходимое наказание будет неприемлемо суровым. Если нужно предотвратить только одно преступление, чтобы преступлений просто стало меньше, чем было бы при полном отсутствии наказаний, наказание будет неприемлемо мягким, а сдерживание – почти нулевым. Так где же между этими двумя крайностями должна располагаться цель и соответственно каким должно быть наказание? Теоретики сдерживания утилитаристского толка предложили бы, скажем, установить наказание P за преступление на наименьшем уровне, при котором любое наказание, превосходящее P, приведет к большим дополнительным страданиям преступника, чем страдания, от которых будут избавлены (потенциальные) жертвы преступлений, предотвращенных в случае дополнительного увеличения наказания (или какой-нибудь принцип, похожий на этот).
В этом утилитаристском предложении страдания наказываемого преступника приравниваются к страданиям его жертв, вызванным преступлением. Эти два вида страданий получают равный вес при вычислении оптимального для общества уровня счастья. Поэтому утилитарист откажется ужесточать наказание за преступление даже тогда, когда более суровое наказание (которое, тем не менее, существенно ниже любого ретрибутивного верхнего предела) удержит от совершения большего числа преступлений, если при этом страдания наказанных увеличатся хоть ненамного больше, чем уменьшатся страдания тех, кто не станет жертвами преступлений, и тех, кто воздержится от преступления и не понесет наказания. (Между двумя мерами наказания, равно увеличивающими величину совокупного счастья, всегда ли утилитарист выберет тот вариант, который минимизирует страдания жертв?) Читатель может сам в качестве упражнения придумать примеры, опровергающие этот странный подход. Утилитаристская «теория» сдерживания могла бы избежать этого результата, только приписав меньший вес страданиям наказываемой стороны. Можно предположить, что здесь мог бы сыграть роль учет степени заслуженности наказания, понятия, которое теоретики сдерживания считали излишним или даже невразумительным; можно предположить, что из этого что-то бы и вышло, если бы не вопрос, каким образом, даже используя понятие заслуженного наказания, «правильно» придать веса счастью (страданию) разных индивидов. В отличие от этого стороннику теории возмездия нет необходимости говорить, что счастье преступника менее существенно, чем счастье его жертвы, потому что он вообще не рассматривает задачу правильного выбора наказания как задачу оценки, взвешивания и распределения счастья[63].
