Есть программы, которые не защищают, а атакуют – в фоновом режиме, не мешая пользователю, «кликают» все рекламные объявления. Речь идет о программном продукте компании AdNauseam. Такой вариант оказался крайне нежелательным для компании Google, поскольку пользователь, использующий эту программу, теряет черты индивидуальности, которые позволяют предлагать ему конкретные товары и услуги, в которых он заинтересован. Компания Google удалила не только эту программу из своего сетевого магазина, но и дополнение в браузере Chrome, а также использует программу, препятствующую установлению AdNauseam[228]. Представляется, что в данном случае компания Google действует недобросовестно, ограничивая своих пользователей в выборе не только программного обеспечения, но и варианта поведения.
Наибольшую потенциальную опасность как для интересов потребителей, так и для интересов конкурентов может представлять скрытая реклама, распространяемая в сети Интернет. Скрытая реклама, под которой понимается реклама, оказывающая не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе посредством использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иных способов, запрещается. Скрытой является реклама, которая оказывает воздействие на сознание потребителей в форме, препятствующей осознанию данного вида вмешательства, влияющего на свободу выбора потребителя[229]. Как отмечается в литературе, в данном случае учитывается, что подсознание человека слабо контролируется, и, воздействуя на него, можно заставить человека принимать нерациональные решения[230].
Скрытая реклама очень близка к так называемому Product Placement (в дословном переводе – размещение товара, далее – «продакт плей-смент»). И скрытая реклама, и «продакт плейсмент» могут иметь место в играх, распространяемых в социальных сетях, в блогах, в электронных СМИ, видеороликах, распространяемых в сети Интернет, и т.п.
Законодательные акты различных государств предъявляют к рекламе требование распознаваемости. Это требование нельзя рассматривать как сущностный признак рекламы – оно применяется к рекламной продукции в целях контроля. Так, согласно ст. 3 Закона Эстонской Республики от 01.07.1997 «О рекламе» содержание, дизайн и форма исполнения рекламы должны гарантировать, что они будут интерпретированы как реклама при обычном внимании общества[231]. В соответствии со ст. 6 Закона Республики Казахстан от 19.12.2003 № 508-II «О рекламе» реклама независимо от формы или используемого средства распространения, размещения должна быть достоверной, распознаваемой без специальных знаний или применения специальных средств непосредственно в момент ее представления[232].
Применительно к «продакт плейсмент» распознаваемость присутствует далеко не всегда. Но «продакт плейсмент» обычно не рассматривается как скрытая реклама, поскольку особые технические приемы для применения этого способа распространения информации не применяются. Полагаем, что целью законодателя при введении данного запрета явилось ограждение потребителей от такого воздействия, которое невозможно распознать без специальных технических средств. В случае с «продакт плейсмент» такого элемента, как правило, нет, но не всегда рекламное послание можно распознать.
«Продакт плейсмент» можно определить как один из способов продвижения товара на рынок, связанный с включением в произведение искусства упоминания о товаре, его производителе, товарном знаке. Примером могут служить так называемые рекламирующие игры (advergame). Сюжет игры строится вокруг бренда одной компании, а цель игры – привлечь потенциальных потребителей к сайту и в конечном счете – к товарам и услугам компании.
Выделяют три подхода к использованию «продакт плейсмент».
Согласно первому подходу рекламное размещение продукта в произведениях науки, литературы, искусства запрещается. Такой подход существовал в ряде европейских стран до принятия Директивы ЕС 2007/65/ЕС, допускающей при определенных условиях рекламное размещение продукции[233]. В настоящее время в странах ЕС рекламное размещение продукта запрещается.
Второй подход, используемый в США, – допустимость применения такого способа размещения рекламной информации, как «продакт плейсмент».
И третий подход, используемый в России, – исключение «продакт плейсмент» из сферы действия законодательства о рекламе.
Согласно п. 2 ст. 2 Закона о рекламе Закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Полагаем, что в случае использования как узкого (реклама понимается как информация, сообщение, представление), так и широкого подхода к пониманию рекламы (реклама понимается в том числе как совокупность определенных действий (мероприятий), а также как «послание»), результат «продакт плейсмент» можно квалифицировать как рекламу. Вместе с тем применительно к собственно «продакт плейсмент» более подходящим является указание на то, что это не сама рекламная информация, а совокупность действий по размещению рекламной информации в произведении.
Что касается целей использования «продакт плейсмент», то, несомненно, его целями было продвижение конкретного товара или производителя на рынке, формирование положительного образа у потребителей, увеличение количества продаж, что в целом совпадает с целями рекламы.
Наиболее сложным является вопрос об органичности или неорганичности размещения информации. Необходимо учитывать общий контекст произведения и соответствие (несоответствие) фрагмента, содержащего упоминание о товаре или его производителе; оправданно ли включение такого фрагмента сюжетной линией; представляется ли акцентирование на товаре, его производителе излишним или неестественным; преследует ли упоминание о товаре цель формирования интереса к товару среди потенциальных производителей. Вместе с тем следует особо обратить внимание на то, что органичность вплетения упоминания о товаре, товарном знаке, производителе в сюжет произведения как раз является особой чертой, характерной для «продакт плейсмент».
По мнению специалистов ФАС России, признаками органичной интеграции следует признать включение информации в состав общего сюжета произведения или его части; возможность оценки информации как дополнительной характеристики героя или созданной ситуации; отсутствие нарушения сюжета и невозможность изъятия из него без ущерба для целостного восприятия произведения[234].
«Продакт плейсмент» сходен с рекламой хотя бы в силу того, что «размещение» стимулирует интерес к товару или его производителю (продавцу) и при этом осуществляется на основе договора между создателями произведения и правообладателем. Таким образом, «продакт плейсмент» можно определить как совокупность мероприятий, в результате которых в сюжетную линию произведения науки, литературы, искусства внедряется информация о товаре, услуге, их производителе, средстве индивидуализации юридического лица таким образом, что она становится неотделимой частью самого произведения с целью создания положительного образа товара, услуги, их производителе, средстве индивидуализации юридического лица и продвижения на рынке.
Утверждение о том, что результат «продакт плейсмент» не является рекламой, не лишает его основных качественных характеристик рекламы. Полагаем, что общие ограничения рекламы должны распространяться и на «продакт плейсмент».
