То есть обозначение, применяемое в предпринимательской деятельности одного юридического лица, было использовано в рекламе другого, вследствие чего имело место паразитирование одного юридического лица на деловой репутации другого. Причем осуществлено это действие было средствами, характерными для сети Интернет.
Суд признал, что таким образом за счет использования наименования строящегося истцом объекта недвижимости – ЖК «Оазис» – привлекается внимание к сайту ответчика, причем реклама создает впечатление, что к продаже предлагаются квартиры в ЖК «Оазис», что вводит в заблуждение потребителя рекламы. С учетом этого реклама была признана недостоверной антимонопольным органом, и этот вывод в дальнейшем был подтвержден судами[221].
В сети Интернет используется так называемая контекстная реклама. Контекстная реклама – это разновидность рекламной информации, которая демонстрируется пользователю в соответствии с его поисковыми запросами. Показ базируется на анализе ключевых слов, которые указываются рекламодателями при размещении рекламы[222] в таких поисковых системах, как Яндекс, Google т.д.
Указание ключевых слов, даже если эти слова вместе или по отдельности представляют собой фирменное наименование юридического лица или элемент товарного знака, не рассматривается в качестве нарушения интеллектуальной собственности. Ключевые слова, используемые для рекламного объявления одного лица, не могут рассматриваться как обозначения, которые создают угрозу смешения с товарным знаком или фирменным наименованием другого лица. Использование слов, которые являются элементом товарного знака, не рассматривается как использование товарного знака и поэтому не нарушает исключительное право правообладателя.
Такие выводы подтверждаются судебной практикой.
В частности, в одном из дел суд указал, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих[223].
В другом деле истец требовал от ООО «Гугл» пресечь действия, нарушающие исключительное право на товарный знак, выразившиеся в размещении рекламных объявлений в системе Google AdWords, которые демонстрируются пользователю после введения им ключевых слов, являющихся элементом товарного знака истца. Суд усмотрел в действиях истца признаки нарушения прав других лиц на доступ к информации. В обоснование своей позиции суд указал, что поисковый сервис Google ориентирован на свободный доступ пользователей к информации, релевантной словам, по которым пользователи осуществляют поиск. Требование истца о запрете использования вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида слов, являющихся элементом товарного знака истца, при проведении рекламных кампаний пользователями программы ответчика де-факто представляет собой ограничение доступа определенного круга интернет-пользователей (осуществляющих поиск по этим словам) к информации, в том числе к информации о конкурентах истца и предлагаемых ими товарах и услугах в аналогичной сфере деятельности[224].
Рекламные материалы, размещенные в сети Интернет, безусловно, должны соответствовать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе. Причем должны учитываться также особенности восприятия этих рекламных объявлений потребителем и возможность использования тех средств, которые недоступны при других способах размещения.
Так, антимонопольным органом была признана ненадлежащей реклама банковских продуктов, размещенная на сайте «Бизнес-газеты», в связи с тем, что существенная информация об услугах была выполнена мелким нечитаемым шрифтом.
Суды при рассмотрении заявления об оспаривании этого решения антимонопольного органа пришли к следующим выводам. В соответствии с общими правилами пользования Интернетом и технологиями переходов между web-страницами по принципу «от общего к частному» для получения любой дальнейшей информации надо навести указатель мыши на гиперссылки и инициировать переход с одного читаемого указателя (гиперссылка) на подстраницу с приложением путем нажатия (левого клика мыши) на любой участок исследуемого указателя. При этом способ размещения информации позволяет просматривать анимационные баннеры неоднократно, без ограничения количества просмотров. Кроме того, при желании возможно увеличить текст на экране компьютера до любого размера шрифта. Исходя из сказанного суд сделал вывод, что потребитель интернет-рекламы при просмотре объявлений в полном объеме автоматически получает из него всю необходимую информацию по соответствующим финансовым услугам и их получению[225].
Возможности сети Интернет порождают и новые недобросовестные методы, с помощью которых может распространяться нежелательная информация рекламного характера. В первую очередь речь идет о спаме.
Спам как нежелательное сообщение может быть различных видов: данное сообщение может носить характер коммерческого предложения, иметь целью совершение мошенничества, может направляться исключительно из хулиганских побуждений. Рассылка спама коммерческого содержания без получения согласия абонента может быть оценена как недобросовестная конкуренция, а также как действие, нарушающее Закон о рекламе.
Законодательство, в той или иной степени направленное на ограничение рассылки и получение спама, имеется в различных странах. Цель такого рода нормативных актов – ограничение возможностей массовой рассылки по случайным адресам с использованием автоматических средств (роботов), создание условий рассылки исключительно на основании предварительно полученного согласия получателя сообщений, а также установление административной и гражданско-правовой ответственности за нарушение правил.
Понятие «спам» определяется в российском законодательстве как телематическое электронное сообщение, предназначенное неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту и (или) пользователю без их предварительного согласия и не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе ввиду указания в нем несуществующего или фальсифицированного адреса отправителя[226].
Обработка информации, которая происходит во время пользования интернет-браузером, по итогам которой пользователю предлагается «личный набор» рекламной информации в соответствии с его предпочтениями, не рассматривается как спам или иная незаконная деятельность.
Так, Федеральная антимонопольная служба не усмотрела нарушений законодательства в деятельности почтового сервиса Gmail компании Google. Популярная почтовая служба анализирует тексты сообщений своих пользователей с целью подбора рекламы[227].
В своей «Политике конфиденциальности» Google прямо утверждает: «Мы собираем информацию, которая помогает улучшить наши службы, начиная с языковых настроек и заканчивая более сложными вещами, например интересными для конкретного пользователя объявлениями или людьми в Интернете». Действия данной компании законны, поскольку пользователь дает свое согласие на использование данных о себе, приступая к работе с Google и создавая аккаунт.
Все актуальнее становится вопрос о защите от нежелательной информации, в том числе от спама. На наш взгляд, потребитель имеет право выбирать – получать информацию рекламного характера или нет.
Есть специальные технические средства, которые позволяют защититься от рекламной информации. В частности, разработано программное обеспечение, которое блокирует рекламу, – AdBlock Plus и uBlock Origin.
