В подавляющем большинстве споров, рассмотренных судами в данной сфере, участвуют предприниматели, заказывающие размещение рекламы либо проведение анализа рынка, а не конечные потребители рекламной информации. В то же время достаточного регулирования поведенческой рекламы в современном законодательстве просто нет.
Юрист в применении таких инструментов рекламирования и продвижения товара сразу увидит множество проблем. Прежде всего необходимо определить применимость к данным отношениям механизма защиты персональных данных. Согласно действующему российскому законодательству сбор и анализ, а также хранение данных о пользователях тех или иных ресурсов подпадают под ограничения, закрепленные в Законе о персональных данных.
Согласно Закону о персональных данных любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации, в том числе в информационно-телекоммуникационных сетях с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных юридическими лицами и физическими лицами, должны осуществляться на законной и справедливой основе. В том числе с учетом гарантий соблюдения прав человека на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
В частности, к персональным данным, доступ к которым третьих лиц ограничен, относят не только дату рождения и адрес регистрации, но и сведения о заработной плате[197] лица, а также о принадлежащей ему недвижимости, ее характеристиках и границах[198] и т.д. Недопустимо также раскрытие такого нестоимостного критерия при закупках, как «Квалификация участников закупки», путем требования представления копий трудовых договоров, трудовых книжек работников, приказов о приеме на работу, а также копий дипломов о профессиональном образовании работников, поскольку эти данные также являются персональными и не могут быть предоставлены третьим лицам без согласия субъектов данных[199].
При достаточно обширной практике применения названного законодательного акта можно сделать вывод, что притязание на защиту персональных данных в случае с поведенческой рекламой не работает.
Заложенный в Законе подход к защите персональных данных сегодня не учитывает реалий и тенденций развития технологий. Одним из трендов индустрии продвижения стала оценка управления доходностью с помощью контекстной рекламы и анализа Big Data. Например, предлагается решать проблему оценки заемщиков МФО с помощью анализа (с учетом сложности процесса и необходимостью использования специальных формул, большого количества переменных и при высокой производительности ТТ-систем) 7 тыс. переменных, созданных с учетом специфики заемщика МФО и контекста его активности получить достоверный ответ на вопрос: «Вернет ли заемщик сумму займа с доходностью 120% с просрочкой до 45 дней?»[200]. Психологи считают, что «на высших уровнях своего проявления воля предполагает опору на духовные цели и нравственные ценности, на убеждения и идеалы»[201]. Исследование запросов пользователя позволяет определять характеристики его личности и поведения в конкретный период времени, а также в определенной перспективе. В то же время эти «высоты» стали доступны для покорения именно в связи с возможностями получить те самые 7 тыс. переменных, которые характеризуют клиента МФО и контекст его активности.
В данном случае встает вопрос о поисках баланса между возможностями ограничить законом доступ к личным данным и свободой предпринимательской деятельности, предпринимательской активности. На самом высшем уровне в России неоднократно указывалось, что «свобода для развития в экономике, социальной сфере, в гражданских инициативах – это лучший ответ как на внешние ограничения, так и на наши внутренние проблемы»[202]. В данном контексте продвижение и сбыт товаров и услуг имеет важное значение.
Напомним, что согласно Закону о персональных данных к последним относят любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). В процессе обработки информации о запросах пользователя возможно получение информации о запросах, поступающих как от определяемого лица (зарегистрированного на сайте, предоставившего свои данные при регистрации), так и из оперативной памяти компьютера.
В первом случае идентификация пользователя происходит при его регистрации на сайте. Как представляется, регистрация и заключение пользовательского соглашения давно позволяют решить вопросы с получением разрешения на обработку персональных данных в практически любом объеме. Решающее значение в таких случаях будет иметь выверенное определение необходимой для обработки информации, ее объем и иные характеристики.
Так, на сайте HeadHunter.ru в «Политике обработки персональных данных в ООО «Хедхантэр»»[203] определен круг информации, которую собирают, объем действий, которые совершают с этой информацией, и, соответственно, определены цели, ради которых все это делается, что позволяет соблюсти требования законодательства о защите персональных данных. На сайте компании Mercedes-Benz в России в разделе «Защита данных» указано: «При посещении сайтов Daimler AG наши сетевые серверы стандартно регистрируют IP-адрес, присвоенный Вам
Вашим провайдером интернет-услуг, название страницы, с которой Вы к нам пришли, названия страниц, которые Вы посещаете у нас, а также дату и продолжительность Вашего посещения. Персональные данные сохраняются лишь при условии указания их Вами, например, в рамках регистрации, анкетирования, призового конкурса или в целях осуществления договора»[204].
Как представляется, анализ данных, позволяющих ответить на вопросы о возврате долгов или склонности к получению кредитных средств, не укладывается в рамки традиционных политик обработки персональных данных и далеко не всегда связан с получением согласия пользователя на обработку запросов с его устройства в отсутствие согласия, выраженного при регистрации. В этом случае определить конкретного пользователя, отправившего запрос с персонального устройства, затруднительно. Такая информация, как правило, даже не связывается с IP-адресом пользовательского устройства. Можно ли в такой ситуации говорить о том, что происходит сбор информации об определимом лице в контексте Закона о персональных данных? Думается, вряд ли.
Полагаем, поиск с определенного устройства путевки на море или валенок не подпадает под понятие персональных данных, хотя этот термин и получил достаточно широкое применение. В то же время анализ ценовой категории поиска, направления поездки и времени отпуска, количества отдыхающих позволяет вполне определенно составить представление о пользователе.
В связи с этим интерес представляет возможность установления взаимосвязи поведения лица и границ защиты тайны частной жизни, предоставляемой на основании публичных норм, а также такой его составляющей, как право на тайну переписки.
В известном деле ООО «Гугл» это вопрос рассматривался довольно подробно. Гражданин обратился в суд с иском к ООО «Гугл» и просил запретить ответчику чтение его личной корреспонденции и взыскать с ответчика компенсацию морального вреда. В обоснование своих требований истец указал, что является пользователем электронного почтового ящика с адресом «****@gmail.com», при прочтении своей личной переписки 21.02.2014 обнаружил, что рекламные объявления, встроенные в текст письма, соответствуют содержанию текста электронной переписки истца, что нарушает его конституционное право на личную тайну, тайну переписки.
