В толковании судебных решений по правовым заключениям очень легко допустить ошибку. Многие из этих решений являются результатом проведения упрощенного производства. Суды не вправе отказать в рассмотрении дела в случае упрощенного производства, если им удастся установить, что заявленные утверждения могут быть доказаны. Таким образом, например, в деле Vereins-Und Westbank[3] суд отказал в требовании об упрощенном производстве на основании правового заключения, в котором говорилось о том, что партнерство с ограниченной ответственностью находилось в хорошем финансовом положении, из чего был сделан вывод об определенных отчислениях наличными в пользу партнерства. С уверенностью можно сказать, что правовое заключение не обладает таким значением в обычной практике. Отказ в проведении упрощенного производства следует трактовать как наделение истца возможностью (1) доказывать, что заключение содержало сведения, указывающие на отсутствие его связи с обычной практикой, и, следовательно, оно должно толковаться расширительно, или (2) использовать результаты экспертизы о том, что выданное заключение следует толковать, как и было заявлено, в соответствии с общепринятой практикой. В обоих случаях присутствует спор о фактах, а значит, существует препятствие проведению упрощенного производства. Поэтому, изучая случаи отказа суда в проведении упрощенного производства, сложно сделать правильные выводы о содержании общепринятой практики.

В судебной практике, по сравнению с другими видами заключений, преобладают прецеденты, которые касаются заключений, выдаваемых по поводу выпуска ценных бумаг. Данные прецеденты необходимо изучать для того, чтобы определить, что именно затрагивается предметом спора: вопросы правового заключения или же нормы, касающиеся ценных бумаг. Правовые заключения, выдаваемые по поводу выпуска акций, нередко обладают природой, сходной с природой заключений по займам и сделкам по приобретению компаний (например, слияние, передача прав). Подобные заключения относятся к сфере применения обычной практики и должны быть проанализированы так же, как и аналогичные заключения по займам и сделкам по приобретению компаний. Однако если заключение выдано по вопросу выпуска ценных бумаг, оно может стать публичным материалом, т. е. частью информации, доступной потенциальным покупателям. В этом случае должны применяться правила по противодействию мошенничеству в сфере ценных бумаг. Например, в деле Latham & Watkins[4] суд исследовал обычные оговорки по применению законов, указываемых в заключениях, с тем чтобы проследить соблюдение нормы 10b-5[5]. Вполне возможна ситуация, когда обычные нормы по заключениям соблюдаются, а правила по противодействию мошенничеству нет.

Термин «исключение» в этой работе включает понятия «оговорка» и «изъятия». По иным вопросам терминологии и словоупотребления в общепринятой практике и в этой книге смотрите § 2.1.1.

Правовое заключение – технический[6] способ взаимодействия между юристами[7]. Поскольку заключение представляет собой технический прием, изначально предполагается, что оно должно быть оценено скорее не самим получателем, а его юристом. Правовое заключение выражает профессиональное суждение[8] по запрошенной правовой проблематике[9]. Составление правового заключения не означает предоставления какой бы то ни было гарантии[10], однако в большинстве юрисдикций предполагается, что выдача заключения возлагает на его получателя обязанность проявлять осмотрительность[11].

Юристы иногда говорят о «составлении заключения», подразумевая процесс подготовки письменного экспертного мнения. Дело в том, что завершающие заключения третьей стороны редко выдаются отдельным документом. Как правило, юристы подготавливают комплекс из нескольких взаимосвязанных заключений относительно различных аспектов деловой операции. Вместе эти заключения и формируют письменное мнение.

Юрист или юридическая фирма, составляющее правовое заключение, именуются «составителями заключения». Другая сторона, которой адресовано заключение (обычно как обязательное условие завершения сделки), называется «получателем». Следует обратить внимание, что именно получатель заключения, а не юрист является основным участником рассматриваемого процесса.

Доклад TriBar II четко формулирует новую концепцию правовых заключений – концепцию «автора заключения». Эта концепция объединяет несвязанные прежде идеи о том, как юридические фирмы разрешают проблему раскрытия информации (например, содержащейся в документах компании) одним сотрудникам компании, выдающей заключение, и ее недоступности для тех юристов, которые фактически его готовят[12]. Очевидно, что лицо, выдающее заключение, не может отвечать за содержание всех документов (поскольку проведение полного контроля исходящих документов сделало бы выдачу любого заключения непрактичным с точки зрения затрат). Также бесспорно, что это лицо не ответственно за мнения всех сотрудников юридической фирмы. Концепция «автора заключения» устанавливает степень ответственности юристов консалтинговой компании. Ответственность сотрудника, подготавливающего заключение, ограничивается объемом известной ему информации. Поскольку юристы могут вести работу над различными частями заключений, их ответственность ограничена только сведениями, касающимися конкретной проблемы, которой занимается каждый из них.

Процесс получения заключения обычно начинается с направления запроса юристом получателя заключения лицу, его выдающему. Этот запрос основывается на описании требований к заключению, содержащихся в соответствующих соглашениях по сделке («Требования к заключению»).

Каждая сторона предполагаемого делового соглашения рассматривает возможность невыполнения другой стороной своих обязательств по этой сделке. В связи с этим до подписания любого значимого соглашения стороны, проявляя общую деловую осмотрительность, проверяют, могут ли ограничения любого вида, применимые к одной из них, затруднить исполнение настоящего соглашения. Предметом такого исследования может стать, например, недавняя финансовая отчетность, а также информация относительно кредитной истории заемщика. Чтобы исследовать юридические аспекты положения партнера, может потребоваться заключение юриста другой стороны по сделке. Это заключение может охватывать, например, следующие вопросы: не повлечет ли вступление в предложенное соглашение неисполнение обязательств по уже заключенной другой стороной сделке, не имеется ли каких-либо юридических препятствий к вступлению этой стороны в договоренность? Именно правовое заключение, предоставленное в описанной ситуации юристом одной стороны сделки другой стороне, и рассматривается как правовое заключение третьего лица.