Положительное церковное правотворчество вытеснило обычай из общецерковного права. В наше время главным образом приходится иметь дело с местными обычаями, действующими либо в одной автокефальной Церкви, либо в границах одной епархии, либо даже только в одном монастыре или приходе. Но и до сих пор не на писаном законе, а на обычае держится такая фундаментальная в праве почти всех православных Церквей норма, как монашество епископов.

Канонисты четко определяют условия, необходимые для того, чтобы обычай имел законную, обязательную силу. Для этого необходимо его соблюдение в церковной области, имеющей законодательную автономию: в поместной Церкви, в епархии или хотя бы в монастыре, братстве с их статуарным правом. Обычаи же прихода или семинарии не могут иметь обязательной силы.

Для признания законности обычая требуются его разумность и известная давность. «Обычай без истины, — учил Св. Киприан Карфагенский, — есть застарелое заблуждение»[46].

Что касается давности обычая, то в 17-м правиле Двукратного Собора сказано: «Редко бывающаго, не поставляя в закон Церкви, определяем». Католические канонисты называют точный срок давности той или иной традиции, необходимый для признания ее обычаем, имеющим правовую силу, — 40 лет. Если же обычай не согласуется с законом, то для признания его важности необходимо, чтобы он существовал с незапамятных времен или хотя бы не менее 100 лет. Обычай, запрещенный законом, согласно католическому праву вообще не имеет юридической силы.

В православном церковном праве таких четких указаний на давность обычая нет, но в 17-м правиле IV Вселенского Собора и 25-м правиле Трулльского Собора устанавливается тридцатилетняя давность существования границ между епархиями для признания их законности. По аналогии с этим правилом можно предположительно говорить о необходимости тридцатилетней давности для признания законной силы обычая.

При решении вопроса о важности того или иного обычая решающее значение имеет его соответствие писаному церковному закону. Обычай, не противоречащий закону, безусловно правомочен. Например, обычай поставлять в приходские священники преимущественно женатых людей согласуется с каноническим запретом брака после хиротонии. Обычай имеет силу и тогда, когда он касается дел, не решенных положительным законодательством. В римских «Дигестах» сказано, что данный обычай имеет силу закона в таких делах, относительно которых нет письменного закона. Это положение повторено в византийских «Базиликах» и у Вальсамона в его толкованиях на «Номоканон».

Что же касается обычая, противоречащего закону, то он может быть признанным только в том случае, когда в силу создавшихся обстоятельств не применяется самый закон. Так, вопреки 11-му правилу Сардикийского Собора и 80-му правилу Трулльского Собора, миряне, не участвовавшие в богослужении три недели подряд, не подвергаются наказанию. Основанием для неприменения этих правил служит принцип икономии.

Еще один пример. В древних церковных законах упоминается лишь один восприемник — одного пола с крещаемым. Но сложился обычай, чтобы в крещении участвовали восприемник и восприемница. Данный обычай ставит восприемника и восприемницу в отношения духовного родства, которое является препятствием к браку между этими лицами. Такое препятствие не предусмотрено в канонах, тем не менее церковным сознанием оно принимается за само собой разумеющуюся правовую норму.

Особый вид обычая составляет судебная практика. В случае пробела в законодательстве суд может руководствоваться прецедентами, т. е. приговорами, вынесенными по рассматривавшимся ранее аналогичным делам.

Вспомогательным источником церковного права служат труды известных канонистов по церковно-юридическим вопросам. В римском праве мнения авторитетных юристов — responsa prudentium (советы мудрых) имели значение источника права. Они вошли в «Дигесты».

По примеру светского римского права и в церковных делах мнения знатоков канонов приобрели великий авторитет. Их сочинения, в виде ответов на вопросы, канонических трактатов или толкований на каноны, стали включаться в церковно-законодательные сборники.

Особым авторитетом в православном церковном праве пользуются великие византийские канонисты XII века: Алексий Аристин, Иоанн Зонара и Антиохийский Патриарх Феодор Вальсамон, а также канонист, живший в XIV столетии, иеромонах Матфей Властарь.

Матфею Властарю принадлежит точное описание иерархии правовых норм в зависимости от их материальных источников. В «Алфавитной Синтагме» он пишет: «О чем нет писаного закона, в том следует соблюдать обычай и согласную с ним практику, а коли нет и его, нужно следовать тому, что имеет более сходства с тем, что мы ищем, а если нет и этого, то должны иметь силу мнения мудрых, и при том большинства»[47]. Таким образом, иерархия правовых норм такова: писаный закон, обычай и судебный прецедент, аналогия с существующим законом, мнения авторитетных канонистов. Но высшим критерием, разумеется, являются нормы, непосредственно исходящие из Первоисточника церковного права — Божественной воли.

Наряду с собственно церковным законодательством источником права для Церкви служит и государственное законодательство. В области внешнего права Церкви, т. е. ее правового положения в государстве и гражданском обществе, воля государственной власти является суверенным законодательным источником.

Иначе обстоит дело с правом внутрицерковным. Канонисты и правоведы разных конфессий придерживаются разных воззрений на право государственной власти законодательствовать в вопросах внутрицерковного устройства. Католическая Церковь в принципе отвергает возможность участия государства в регулировании внутрицерковных отношений и дел. С точки зрения протестантских канонистов эпохи Реформации и нового времени государственная власть является полномочным органом внутрицерковного законодательства. Для этого нет даже необходимости носителям ее принадлежать к той церкви, в которой они законодательствуют. Объясняется такая на первый взгляд абсурдная позиция тем, что протестантское богословие невидимую «церковь святых» решительно отделяет от ее видимой, земной оболочки, устройству которой не придается важного значения в деле спасения верных.

Что касается православного правосознания, то, во-первых, признание за государством законодательной правоспособности по внутрицерковным делам обусловлено православием носителя такой власти; во-вторых, это признание ограничено в том отношении, что, несмотря на громкие фигуральные определения церковного статуса императора, употреблявшиеся в Византии, вроде «внешнего епископа Церкви», глава государства в принципе никогда не признавался более чем мирянином. Самое большое, ему предоставлялось право представлять совокупный голос всех мирян. Византийские церковно-законодательные акты, подписанные иерархами и императорами или их представителями, имеют церковный авторитет в силу подписей епископов; государственная же власть, скрепляя подписью эти акты, придавала им статус гражданских законов, обязательных для подданных. Что же касается церковно-законодательных актов, изданных государственной властью самостоятельно, то внутрицерковная правомочность этих актов обусловлена признанием их законности со стороны иерархии и православного народа. При этом всегда предполагалось, что законодатель сам православный и, издавая тот или иной акт, действовал в строгом согласии с основными и неизменными началами собственно церковного права. Такой принцип лежал в основании византийской симфонии церковной и светской власти. Это не значит, конечно, что симфония никогда не нарушалась. Разумеется, нарушалась. Императоры издавали и такие законы, которые противоречили основам церковного строя; но подобные законы могли действовать лишь до тех пор, пока общецерковным разумом не осознавалось их несоответствие канонам.