Категория «уголовный иск» неразрывно связана с состязательной формой уголовного судопроизводства[973], а главное, что мы должны сказать о состязательном доказывании, это то, что оно может быть только судебным, представление и исследование доказательств в пользу или против предъявленного иска может быть только в открытом судебном заседании, перед независимым, беспристрастным судом. Иными словами, форма определяет содержание доказательственной деятельности и качества фактов, получаемых в ее процессе, качество и самих процессуальных решений.
Отсюда вытекает вывод о том, что досудебное доказывание — формирование оснований для уголовного иска стороной обвинения и подготовка противодоказательств стороной защиты не могут считаться «процессуальным» доказыванием, то есть юридической деятельностью, порождающей юридические же факты[974]. Только судебное доказывание может считаться полноценным способом удостоверения фактов и установления истины по делу.
Е.В. Васьковский отмечал: «Суд не вправе верить сторонам на слово. Он не может удовлетворить исковое требование на том только основании, что считает истца честным человеком, не способным предъявить неправовое требование, и точно также не может отказать в иске, исходя из того, что возражения ответчика заслуживают ввиду его нравственных качеств полного доверия. Суд принимает в соображение заявления и утверждения сторон лишь в той мере, в какой установлена их истинность. Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием (probatio, Beweisfuhmng), а те средства, с помощью которых производится доказывание, носят название доказательств (instrumenta, Beweismittel, preuves)»[975].
Так, М.А. Гурвич считает, что «под доказыванием подразумевается деятельность, имеющая целью убедить суд в истинности рассматриваемых им фактов; под «доказательствами» — те средства, которые служат этому утверждению. Доказывание совершается путем приведения доказательств»[976], а далее определяет «доказывание как деятельность, связанную с убеждением суда в истинности рассматриваемых им фактов»[977]. Суд вынесен ученым за рамки доказательственной деятельности. Соответственно суд, по мнению профессора Гурвича, не участник доказывания.
Хотя познание, получение фактических данных может иметь место, но ввиду отсутствия состязательности, невозможности противопоставления позиций сторон и их доводов перед независимым арбитром; отсутствуют условия для события, о котором мы говорим, как единственно возможном способе конституирования факта-3.
Субъекты доказывания и роль суда в доказывании в свете состязательности и искового производства выглядят таким образом.
Субъектом права на уголовный иск выступает обвинитель, он же несет бремя доказывания уголовного иска, им сформулированного и выдвинутого в установленном законом порядке перед судом, открыто, гласно для стороны защиты. Суть правил о распределении бремени доказывания между сторонами состоит в следующем: кто утверждает, тот и доказывает. Обвинитель через предъявление уголовного иска в суде берет на себя основное бремя доказывания — доказывание иска, его юридической и фактической сторон. Субъектами доказывания являются лишь стороны, чей спор о праве должен разрешить суд[978].
К субъектам доказывания надо относить тех участников процесса, процессуальная деятельность которых направлена на установление истинности наличия или отсутствия фактов — стороны, суд. Стороны доказывают правомерность своих требований, суд доказывает истину.
Стороны доказывают, а суд разбирает и разрешает дело для того, чтобы вынести законное и обоснованное решение, суд исследует, проверяет и оценивает доказательства. Это разумное разделение труда между судом и сторонниками в отношении судебных доказательств.
На страницах юридической печати идет непрекращающаяся дискуссия о том, как конституционный принцип состязательности процесса и равенства прав сторон (ч. 3 ст. 123 Конституции РФ) согласуется с обязанностью суда всесторонне исследовать обстоятельства дела с целью разрешения спора сторон, с (возможной) активностью суда по истребованию дополнительных доказательств, с возможностью (самостоятельного) выхода суда за пределы требований сторон, а также другими аспектами деятельности суда в рамках состязательной процессуальной процедуры (ст. 15 УПК РФ)[979]. Некоторые ученые считают, что суд должен быть пассивным, вообще не осуществлять доказывание[980]; роль председательствующего судьи в судебном заседании существенно ограничивается и сводится лишь к формальному выслушиванию аргументов сторон и вынесению на их основе окончательного решения[981]. Так, С.А. Пашин в пояснительной записке к проекту УПК РФ, подготовленному ГПУ при Президенте РФ, писал: «Уголовное судопроизводство — не инструмент борьбы с преступностью и подавления преступников, а прежде всего правовая рамка, позволяющая установить на основе доказательств, имеют ли следователь, прокурор, суд дело с преступлением либо безразличным для уголовного права поступком, с виновным или невиновным в совершении запрещенного уголовным законом деяния лицом. При этом правовая форма работы всеобща, обязательна и самоценна, а отход от нее не может быть оправдан никакими практическими конъюнктурными соображениями»[982]. В этом же документе содержится и другое принципиальное высказывание: «Единственная функция суда — осуществление правосудия, то есть рассмотрение и разрешение в рамках надлежащей правовой процедуры уголовного дела или материала. Бремя доказывания лежит на сторонах, спорящих перед судом»[983]. Он же высказывал мысль о том, что «юрист отвечает не за обнаружение истины, а лишь за то, чтобы результат судоговорения был достигнут определенным образом», ибо «…с помощью доказательств не устанавливается истина», а лишь «обосновываются определенные выводы по делу»[984]. «Суд выносит решение только на основе того материала, который представили стороны, даже если, по мнению суда, не отражает полностью всех обстоятельств дела»[985].
Однако, на наш взгляд, правы те ученые, которые продолжают отстаивать точку зрения о пользе активной роли судьи в доказывании[986], которую сформулировали классики: «Состязание сторон проводится при руководящей роли суда»[987]. За судом в состязательном процессе должна быть сохранена активная руководящая роль; именно суд направляет исследование дела в сторону, благоприятствующую раскрытию истины.
Суд обязан всеми разрешенными процессуальными способами добиться того, чтобы истина была установлена и соответственно, чтобы уголовное наказание понесло не то лицо, которое «отказалось от спора» по каким-либо соображениям, а то, которое действительно виновно в совершении преступления. Суд не должен быть связан ни процессуальной позицией сторон (необходимость самих сторон под сомнение не ставится, то есть об отказе от состязательности речи не идет), ни мерой их активности в представлении доказательств. Суд вправе по собственной инициативе собирать доказательства с тем, чтобы установить истину и разрешить дело по существу, причем чаще всего независимо от того, есть спор или нет[988].
