Можно с определенной долей условности говорить о «создании» фактов в процессе обработки информации, полученной из источников[163]. Участники судебного доказывания, являясь участниками речевого обмена в судебном заседании, получают факты в ходе речедеятельности. Предмет речи (реальность) ими предполагается, но сказать, что они познают ее во всей полноте и объективности, нельзя. Хотя бы потому, что статья 61, часть 1 статьи 240 УПК не допускают к производству судебной истины тех, кто был очевидцем события преступления. «Создать судебный факт» — это значит сконструировать в представлении судьи (присяжного) образ действительности, которая исчерпывающе (в данных условиях) представлена источником (источниками) и исследована в условиях равенства права субъектов доказывания (сторон) на истолкование содержимого этого источника[164].

Некоторые исследователи говорят, что факт — средство аргументации, коммуникации, познания. Его боевая, а не информационная оболочка — это структура довода. В основе аргументации лежат факты. Они подлежат удостоверению или опровержению. Юрист доказывает свою точку зрения и опровергает чужую или при помощи противопоставления представленных оппонентом «фактов», то есть других фактов, или же показывает, что высказывание является выводом из определенной аргументации, то есть «искусственным доказательством». С момента, когда информацию невозможно использовать как исходное начало высказывания, то есть она может выступать лишь в качестве вывода из аргументации, ее уже невозможно назвать фактом. Как указывали X. Перельман и Л. Ольбрехт-Тутека, «фактом можно признать высказывание, входящее в аргумент, то есть опять же при условии, что оно не является результатом аргументации, доказывающей его достоверность»[165]. Значит, в факте есть и познавательная сущность, и обосновывающая, убеждающая.

Факты, представляемые каждой из сторон в подтверждение своей позиции по делу, фактичны в пределах определенной структуры, интерпретации. Помещение факта в более широкий контекст, в условия конкурирующих интерпретаций позволяет ему освободиться от налета партийности, привнесенного интерпретациями, и расширить горизонт понимания смысла, заключенного в нем, и соответственно найти более широкий круг опор для его значимости, как правильного знания, в самых различных уровнях знания, культуры, но и морали, религии и прочих систем ценностей.

Очевидно, что на формирование факта-3 оказывает эффективность исследования доказательств в судебном следствии и вообще состязательность, предполагающая конкуренцию позиций сторон, аргументацию. Известно, что любая аргументация предполагает выбор. Она предполагает выбор элементов и способов их представления. Для того, чтобы выявить актуальность, необходимо обратиться не только к форме, но и к содержанию элемента информации. Использование данных для аргументации невозможно без их концептуальной организации, которая придает им смысл и делает их подходящими для спора. Аспектами этой организации являются способы, которые позволяют отличать аргументацию от обычного представления факта. Любая аргументация предполагает однозначность элементов, на которых она основана. Они должны пониматься одинаково вами и аудиторией и основываться на ваших общих знаниях[166]. Актуализация в глазах аудитории какой-либо информации, представляемой оратором, может придавать ей значение фактов. Согласие суда с определенными утверждениями (исходными посылками) оратора, которыми он будет пользоваться для аргументирования, позволяет квалифицировать эти утверждения как факты. Мы разграничиваем их с утверждениями, которые содержатся в показаниях допрашиваемых лиц, или утверждениями, которые делает юрист при представлении вещественных доказательств, или утверждениями, которые содержатся в протоколах следственных действий, иных документах. Если утверждения такого рода допускаются судьями в качестве фактов, их следует определить как факты-3.

Однако, совершенно следуя логике вышеприведенных рассуждений, можно окончательно прийти к выводу об искусственности фактов. Ведь получается, что для процессуального факта не существует такого коррелята в действительности, который имел бы статус абсолютной объективности и выполнял бы роль гаранта достоверности фактического знания. Чтобы уйти от крайности релятивизма, очевидно, следует признать, что факт не является застывшим и неизменным образованием. Он приобретает вид процесса, перехода от чувственного восприятия к осознанию реальности события, к уверенности в том, что оно действительно было. Видимо надо трактовать факт в процессе, в развитии; становление этого феномена: от получения эмпирических данных (наблюдения, эксперимента и пр.) следователем, оперуполномоченным до включения в открытую систему судебного знания. Именно судья кладет конец сомнениям относительно существования факта, когда решается на основе имеющихся у него данных вынести решение по делу. Мы считаем, что факт и объект, хотя и не совпадают, но находятся в диалектическом единстве: любой факт является отражением объективного, хотя не все объективное превращается в итоге в фактическое. Содержание факта объективно, но при этом он неразрывно связан с субъективной формой восприятия. Факт является идеальным отражением некоторого объективного явления. Его единичность относительна, так как факт — это процесс, а не застывшая реальность[167].

«Установить факт», то есть признать его существование и, следовательно, способность порождать юридические последствия — сделать его основанием для своего процессуального решения может и следователь на предварительном расследовании: при прекращении уголовного дела, отказе в возбуждении уголовного дела. Однако ввиду судебного контроля последней инстанцией, где может быть пересмотрен вопрос о существовании факта, является опять-таки суд.

Приведем дополнительные соображения по поводу наличия объективной связи «факта» с реальным прототипом. Но искать их мы будем не в практике, не пользе и не в самой объективной реальности. А в морали, то есть в той системе общих правил, которые объединяют большинство людей (составляющих универсальную аудиторию).

Особенностью современной ситуации с теорией доказательств выступает осознание необходимости соотнесения фактического знания с более широким кругом ценностей — мировоззренческими[168], общекультурными. Именно к этому слою ценностей относится проблематика моральности, традиций, человеческого жизненного мира. Это может позволить расширить границы интерсубъективности фактического знания юриспруденции за пределы юридического сообщества, вывести признание объективности фактов в более широкую сферу. Смысл, входящий в структуру судебных фактов в качестве контекста конкретного события, должен быть органически связан со всем культурным опытом человечества, а не только теми правилами, которые прямо закреплены в законе. Как указывает С.Б. Крымский, понимание не создает ни истины, ни достоверности, но предстает как «приобщение к истинным и достоверным основаниям в формах традиции, общения, ценностных ориентаций жизнедеятельности вообще»[169].

Классическая наука понимает под последним положение, которое может быть проверено. Неклассическая наука усматривает идеал научного факта в таком положении, которое признается определенным сообществом. Последнее представляет собой носителя стиля мышления, группу людей, разделяющих одинаковые убеждения касательно гносеологических, онтологических и аксиологических презумпций знания — мыслительный коллектив. Фактическое знание всегда детерминировано определенными ценностями. Такие ценности составляют стиль мышления данной эпохи, неявные знания, убеждения, определяющие принципы уголовно-процессуального познания и, в частности, стандарты достоверности знания, принимаемого в качестве доказательства.